"APALATEGUI D´ANGELO SOC. COLECTIVA C/ APALATEGUI Y CIA SOC. COLECTIVA Y OTROS"

En Buenos Aires, a treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y cinco, se reúnen los señores jueces de Cámara, en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Secretaria, para entender en los autos seguidos por “APALATEGUI D´ANGELO SOCIEDAD COLECTIVA” contra “APALATEGUI Y COMPAÑÍA SOCIEDAD COLECTIVA Y OTROS” sobre cobro de pesos, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del Código Procesal, resulto que debían votar en el siguiente orden, doctores: Jarazo Veiras, Míguez de Cantore, Peirano.
Estudiados los autos de la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver;
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doctor Jarazo Veiras, dijo:
Viene apelada únicamente por la actora -fs. 620- la sentencia pronunciada a fs. 613/619 que hizo lugar a la demanda promovida en autos contra APALATEGUI y Cía. Sociedad Colectiva, a quien condenó a pagar a la actora en diez días la cantidad de $ 20.040,27, con más los accesorios previstos en el ap. II 2, in fine, del decisorio y las costas del juicio, rechazándolo por el contrario, respecto de las restantes codemandada Claribel Religa, López Matheu, Elida Otilia Aída Ponti, Fermín Alberto Apalategui), con costas en el orden causado, conforme las razones que se exponen a fs. 619 ap. II 4.
Materia de agravio por parte de la recurrente que el juez de grado haya rechazado la demanda instaurada contra los socios colectivos de la sociedad accionada, cuando a su entender tanto la vía del art. 56 de la ley 19.550 como por la art. 54 de esa misma normativa legal, debió dictarse también pronunciamiento condenatorio contra los integrantes del ente societario.
Está afuera de toda discusión, porque así lo establece la ley (art. 56 LS), que la sentencia pronunciada contra la sociedad “tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponde de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate.
En este marco, discutir sobre la inclusión de los socios colectivos en el pronunciamiento condenatorio dictado en autos contra la sociedad, carece de toda relevancia, pues dada la naturaleza del ente societario (sociedad colectiva), los socios que la integran tienen contraída, a su respecto, responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales (art. 125 LS) y por lo tanto deberán responder por la obligación sobre la que versa el litigio si la sociedad no atendiera su compromiso (arg. art. 56 ley de sociedades ya citada).
Ahora bien, que ésta circunstancia, quede o no reflejada en la sentencia, resulta indiferente, puesto que aún, en el supuesto caso de no estar formalmente condenados los socios, igualmente responderán en caso de incumplimiento por parte de la sociedad; esa es la ley.
La posibilidad de oponer el beneficio de exclusión que indudablemente asiste a los socios por la naturaleza esencialmente subsidiaria de su responsabilidad, no empece a esta conclusión, ya que dicho beneficio sólo puede ser opuesto ante el concreto intento de ejecución contra el socio sin la previa excusión de los bienes sociales. Por consiguiente pretender como fundamento para evitar el dictado del pronunciamiento condenatorio contra él, carece de asidero, pues no es éste un estadio procesal en que quepa discutir tal tipo de cuestiones, reducidas exclusivamente al ámbito de la ejecución de la sentencia.
En definitiva, en tanto los socios colectivos deberán inexcusablemente responder por el incumplimiento de la obligación social sobre la que versa este proceso por expreso imperativo legal (art. 56 LS), la actora carece de un efectivo interés en obtener una condena formal de los integrantes del ente, dado que su responsabilidad es independiente de la declaración judicial y surge de la voluntad de la ley, la cual dispone la posibilidad de efectivizar una condena judicial dictada respecto de un ente societario cuando así procede, contra los socios de ésta con la fuerza de la “cosa juzgada” y con prescindencia de que hayan sido efectivamente demandados o condenados en virtud de su responsabilidad como tales.
Esa línea interpretativa, jurisprudencia de antigua data vigente bajo el signo de las derogadas normas del Código de Comercio en lo pertinente, por la ley 19.550, a que está sometida esta causa, permite recordar y avalar por su fuerza convictiva, el pronunciamiento resistido y el criterio por el que nos inclinamos, porque la responsabilidad colectiva constituye una obligación solidaria y nunca directa; tampoco contra la sociedad y los socios simultáneamente (Cám. Com, La Ley 48-912), con lo que se impone dirigir la acción en contra de la sociedad y no contra los socios independientemente, conducta ésta adoptada por el “a quo” y a mi juicio acertadamente (Cám. Com. J. A. 54-528), lo que así declaro.
Lo expuesto, torna inoficiosa a su vez, considerar una eventual desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad en perjuicio de sus integrantes (art. 54) pues sin necesidad de la aplicación de un remedio tan excepcional, los socios codemandados deberán igualmente soportar las consecuencias del juicio como natural derivación de su condición de tales (art. 125 y 56 ley 19.550).
Con el alcance indicado, propicio entonces, que se desestimen los agravios propuestos.
Por todo ello, voto, por el rechazo del recurso interpuesto contra el fallo recaído en autos, confirmándosela en todo lo que ha sido materia de apelación. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado en atención a las razones que determinan la solución adoptada y no haber mediado oposición por parte de la contraria -art. 68 c.p.c.-. Así lo juzgo.
Por análogas razones los señores Jueces de Cámara doctores Míguez de Cantare y Peirano adhirieron al voto precedente.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores jueces de Cámara doctores:
MANUEL JARAZO VEIRAS - JULIO J. PEIRANO - ISABEL MIGUEZ DE CANTORE


Buenos Aires, mayo treinta y uno de 1995.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedentes, se resuelve: confirmar la sentencia apelada de fs. 613/619 vta. Con costas en la Alzada por su orden.
JULIO J. PEIRANO - ISABEL MIGUEZ DE CANTORE - MANUEL JARAZO VEIRAS
Ante mí: Laura Ines Orlando. Secretaria

"Gagliardo Osvaldo E. y Otro c/ Moiguer, Fernando M. y Otro s/ Sumario"
TRIBUNAL: CNCom., Sala A
FECHA: 24/3/2000
Buenos Aires, a 24 de marzo de dos mil, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la porsecretaria letrada, para entender en los autos seguidos por "Gagliardo, Osvaldo E. y otro" contra "Moiguer, Fernando M. y otro" sobre sumario, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Peirano, Jarazo Veiras y Míguez.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver;
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, Doctor Peirano, dijo:
1) En las presentes actuaciones, el "a quo" ha hecho lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, ha dispuesto: a) excluir como socio de Mayéutica S.R.L. a Fernando Marcelo Moiguer, b) diferir para la etapa de ejecución de sentencia la estimación de los daños y perjuicios pretendidos, c) rechazar la presente acción contra la codemandada Mónica Cristina Ostromujoff, y d) condenar al codemandado Fernando Marcelo Moiguer a sufragar cierta suma de dinero con concepto de daño moral.
2) Contra la sentencia, se alza la accionante a fs. 823/824, expresando agravios a fs. 840/850, los cuales han sido respondidos por la contraria a fs. 900/906. Asimismo, apela la demandada a fs. 829, sustentando su recurso con la presentación de fs. 891/899, la que mereciera la contestación de la contraria obrante a fs. 907/939.
3) La síntesis del proceso se encuentra adecuadamente expuesta en la sentencia recurrida, consecuentemente, a los fines de este decisorio y a los efectos de evitar innecesarias repeticiones, me remito a su contenido.
4) Considero que, en primer lugar cabe analizar los agravios de la parte demandada, atento que de su resultado dependerá la suerte de la presente litis.
5) Desde ya, cabe destacar que los argumentos volcados en el escrito de fs. 840/850 son una mera acumulación de opiniones personales y ajenas, que distan grandemente del cumplimiento de la carga impuesta al apelante a través del mandato legal consagrado en el artículo 265 del Código Procesal, no constituyen un discurso sistemático por cuanto no transitan desde una premisa hasta su conclusión, mediante el examen orgánico de los elementos de convicción. La posibilidad de haber sido interpretados los hechos de manera diversa de la apreciada por el Juzgador, sin invocar causales de error en la decisión impugnada, constituyen afirmación dogmática y, no crítica razonada y concretada que requiere la ley.
No obstante ello y siendo que el Tribunal se ha guiado en esta materia por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la carga exigida por el artículo 265 de ley adjetiva, entendiendo que dicho criterio es el que mejor armoniza su interpretación con la garantía de defensa en juicio de raigambre constitucional, se analizaran las quejas traídas a consideración de esta alzada.
6) La accionada se agravia en cuanto el sentenciante de grado consideró que ha quedado demostrado en las presentes actuaciones que el demandado Moiguer "ha actuado discrecionalmente en el manejo de los negocios sociales y con su conducta perturbó el funcionamiento normal de la sociedad comprometiendo sus intereses" (ver punto IV de fs. 818 vta.). Por ello, impetra la revocación de la sentencia en este aspecto.
Ahora bien, teniendo en consideración los agravios esbozados por la accionada, cabe recordar que el sentenciante sólo debe plasmar en los considerandos de la sentencia, el análisis de aquellas pruebas que lograron formar un ánimo la convicción necesaria. Los Jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones, ni imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos (C.S.J.N., en autos, "Martinengo, Oscar M. c/ Banco de Intercambio Regional S.A. en liquidación", del 4.7.1985).
7) Asimismo, es preciso señalar que si bien la confesión ficta tiene valor probatorio, la misma no vincula al Juez, ni tiene un valor absoluto, ya que debe ser juzgada con relación a las circunstancias de la causa y demás elementos que obran en el proceso para apreciar su eficacia, tal como lo señala la última parte del primer apartado del art. 417, del Cód. Procesal y una pacífica jurisprudencia (Parry, "El valor probatorio de la confesión ficta", en E.D., 1943 y Fassi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Buenos Aires, 1972, II-68).
8) Solamente voy a reiterar algunos argumentos utilizados por el sentenciante de grado para formar su convicción en el "sub examine", teniendo en consideración el claro y minucioso análisis efectuado en su decisorio sobre las circunstancias que llevaron a centralizar en Moiguer una deslealtad semejante contra Mayéutica S.R.L. ya que el mismo me exime de mayores comentarios, pero eso me lleva -sin la menor hesitación- a compartir la conclusión del "a-quo" en cuanto que ha quedado demostrado, de acuerdo al poder convictivo que emana de la prueba colectada en las presentes actuaciones, que el demandado Moiguer ha incurrido en un grave incumplimiento de las obligaciones inherentes a su condición de socio en el manejo de los negocios sociales y con su conducta perturbó el funcionamiento normal de la sociedad comprometiendo sus intereses, comportamiento que se desprende de las pruebas obrantes en autos.
9) En general, cabe la exclusión de todo aquel que ha perturbado o entorpece el normal funcionamiento de la sociedad y ha comprometido el principio de conservación de la empresa y el interés social infringiendo el deber de buena fe inherente a su "status socii" que le impone su colaboración para la persecución del fin común. Ello evidencia su falta de "affectio societatis" y de vocación para el trabajo en común, haciendo imposible la confianza que debe existir entre los socios, convirtiéndose en el único culpable del estado de discordia reinante entre ellos (conf., Sala B, en autos: "Schmitz Ricardo c/ Parapugna Pedro", del 31.10.1978).
La ley comercial, si bien no sienta el principio general previsto en el art. 1734 del Código Civil, en virtud del cual "ningún socio puede ser excluido de la sociedad por los socios, no habiendo justa causa para hacerlo", lo da por sobreentendido, disponiendo la posibilidad de exclusión de cualquier socio de una sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria, y en participación, en las de responsabilidad limitada y de los comanditados en las comanditas por acciones "si media justa causa" (Piantoni-Quaglia "Sociedades Civiles y Comerciales" Buenos Aires, 1977, p. 119; en igual sentido, Escuti, "Receso, exclusión y muerte del socio", Buenos Aires, 1978, p. 53).
10) La ley 19.550 ha superado las dificultades que presentaba el art. 419 del Cód. de Comercio derogado, incorporando entre las numerosas causales de exclusión de socio, una sumamente amplia, a punto tal que permite englobar las diversas situaciones fácticas que la cambiante y rica realidad nos puede presentar. Nos referimos específicamente a cuando la ley hace mención al grave incumplimiento por parte del socio de las obligaciones sociales, la que por su flexibilidad y abstracción permite prever todas las posibles causales que se puedan presentar.
Para probar la existencia de causales de exclusión ha de bastar una certeza moral, que excluya toda duda razonable, basada en hechos concretos que impliquen un indicio serio, objetivo y grave de la existencia de una conducta reñida con la calidad de socio. Aplicando estos principios a las infracciones incurridas por el accionado Moiguer, las que han quebrado por un lado, la armonía y la disciplina indispensables para la actividad normal de la sociedad y, por otro, se han traducido en hechos concretos que en función de sus particularidades de modo, tiempo y lugar; se arriba a la conclusión de que estamos en presencia de una conducta que considerada globalmente en su conjunto es incompatible objetivamente (Farina, "Estudio de Socidades Comerciales", p. 77; Escuti, "ob.cit., p. 62), con la "affectio societatis" que debe presidir las relaciones de los socios entre ellos y contra la sociedad, tomada esta acepción en el sentido que le da Fargosi ("La affectio societatis", Buenos Aires, 1956), como situación de igualdad equivalencia entre los socios, de modo que cada uno de ellos y todos en su conjunto, observen una conducta que tienda a prevalecer el interés común que es modo de realización de los intereses personales.
11) Por ello, considero que, en el caso de autos, el accionado Moiguer ha desplegado una grave conducta antisocietaria que torna procedente la demanda de exclusión interpuesta, porque tal actitud ha afectado y afecta el interés social con magnitud e intensidad suficientes como para que este tribunal se incline en el sentido de excluirlo de la sociedad atento que no se configura en la especie que se analiza un mero comportamiento de incumplimiento, ya que de él se traduce en un perjuicio de una entidad o gravedad económica para la sociedad de que forma parte, que autoriza su separación.
12) En este sentido, no dejo de observar que el testigo Vicente Vocaturo manifestó que a partir del mes de mayo de 1990 no debía volver más a Carlos Calvo por directivas de Moiguer y de Ruda, encontrándose al otro día en el bar de ubicado en las calles Independencia y Entre Ríos. Agrega que en la citada reunión participaron sus colegas supervisores de Mayéutica S.R.L., en la cual fueron informados que iban a continuar prestando el servicio de Seven Up en la misma forma que o venían haciendo. Asimismo, manifiesta que se reunían periódicamente en el citado bar, aclarando que en la primera reunión también les informaron que posiblemente tenían que renunciar a Mayéutica S.R.L. para pasar a integrar otra empresa que estaría a cargo de Moiguer y Ruda. Sostiene que los primeros días del mes de julio de 1991 fue convocado a una reunión en Entrepreneur S.A. renunciando a Mayéutica S.R.L. al poco tiempo después. Afirma el testigo que las funciones que cumplía Moiguer en la empresa Entrepreneur S.A. eran las mismas que él ejercía en Mayéutica S.R.L. destacando que en una oportunidad en la puerta del departamento de Coronel Díaz se encontraron con Moiguer, Ruda y Martínez, quienes venían de ver a la gente de Pepsi y se encontraban muy contentos porque le habían adherido una parte más al servicio que venían prestando (v. fs. 295/297).
Coadjuvantemente, el testigo Néstor Oscar Elizalde manifiesta que a mediados del mes de mayo de 1990 por indicaciones del Sr. Moiguer dejaron de concurrir a la sede social de Carlos Calvo para comenzar a reunirse en bares para luego trabajar en la empresa Entrepreneur S.A. Sostiene que en las citadas reuniones se les aseguraba la continuidad de trabajo teniendo en consideración que el accionado Moiguer estaba armando una nueva empresa. En este sentido, destaca que Entrepreneur S.A. era dirigida por el accionado y Ruda, quienes obligaron a renunciar a los empleados a Mayéutica S.R.L. (v. fs. 308/309).
13) Es importante destacar que los citados testigos fueron dependientes de Mayéutica S.R.L., trabajando como supervisores, hasta el mes de mayo de 1990 debiendo renunciar a sus empleos para comenzar a trabajar en la empresa Entrepreneur desde el mes de julio de 1990 bajo la supervisión del accionado Moiguer, reingresando a Mayéutica S.R.L. a partir del mes de agosto de 1990. Considero que las quejas relativas a la parcialidad y mendacidad alegadas por la accionada a la luz de las pautas fijadas por el art. 456 del Cód. Procesal, valorados -los testimonios- conforme a las reglas de la sana crítica, las que aún no definidas por la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba, y excluyen, la discrecionalidad absoluta del sentenciante.
Sobre el particular, enseña Couture, a quien se le deben importantes trabajos en la materia, que las reglas de la sana crítica, son ante todo las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas intervienen las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del Juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas ("Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, 1978, t.I, p. 318 y ss.; Sentis Melendo, "La Prueba"·, Buenos Aires, 1978, pág. 272 y ss). En el "sub lite", no aparecen fundamentos objetivos que demuestren las manifestaciones vertidas por la accionada y que no puedan ser acogidos por el sentenciante. Máxime cuando, como en el caso de autos se trata de testigos necesarios por su intervención personal y directa de diversos aspectos de los hechos que dan lugar a la demanda. En igual sentido, estimo que la citada queja resulta extemporánea (art. 456, Cód. Procesal).
14) Coadyuvantemente, cabe destacar que el testigo Eduardo José Weisbek -Gerente de Marketing de Seven Up- manifiesta conocer las desavenencias entre Moiguer y Gagliardo, agregando que luego de tratar con Mayéutica S.R.L. se procedió a contratar el servicio con Entrepreneur S.A., señalando que la decisión obedeció a la continuación y efectividad del servicio prestado con la empresa que representaba el Sr. Ruda, quién había demostrado una excelente calidad de trabajo durante su gestión en Mayéutica S.R.L. (v. fs. 577/578). En igual sentido, el testigo Quercia -Gerente de ventas en los supermercados de la firma Baesa- señala que el servicio de merchandising que efectuaba Mayéutica S.R.L. luego fue prestado por Entrepreneur, habiendo tratado con el accionado Moiguer muy pocas veces haciéndolo con más frecuencia con los Sres. Ruda, Martínez y otra personal (v., fs. 584).
15) No dejo de observar que en la expresión de agravios, la recurrente afirma que el accionado Moiguer estuvo a cargo de la gerencia hasta el mes de agosto de 1990, señalando que la falta de "affectio societatis" existe desde mediados de mayo de 1990 y que la imposibilidad de mantener algún diálogo con el accionante surgen en forma evidente de la prueba producida. Ahora bien, estimo que el agravio deviene inaudible, teniendo en consideración las conclusiones que dimanan de la prueba testimonial analizada precedentemente, que permite afirmar que con anterioridad al cese de la gestión de administración ya se habían exteriorizado evidentes actos graves contrarios a la lealtad y buena fe que exigía su condición de socio y administrador.
16) Por su parte, el Dr. Rafael Martín -interventor veedor designado en autos- presentó cuatro informes, de los cuales se puede inferir las grandes desavenencias existentes entre Gagliardo y Moiguer, las cuales determinaron la inexistencia de "affectio societatis" con fecha 11 de mayo de 1990. del primer informe que fue efectuado a los cinco días de haber entrado en funciones se desprende que el accionado Moiguer se había llevado la papelería comercial y demás efectos de la sede social de la empresa y con él se fue el personal que quedó en funciones, con excepción de una empleada. Agrega que el citado socio gerente abrió dos cuentas corrientes bancarias, en el Banco Francés, una y en el Banco de Crédito Argentino, la otra, a nombre de la S.R.L., aperturas que fueron efectuadas con desconocimiento del socio Gagliardo (v. Fs. 126/129, del expte. 57.366, "Mayéutica S.R.L. s/ medidas cautelares).
Es importante destacar -como hiciera el sentenciante de grado- las conclusiones que se desprenden del tercer informe efectuado por el Sr. Interventor. En este sentido, pone de manifiesto que "tanto el Sr. Martínez cuanto el Sr. Ruda -Gerente de Mayéutica S.R.L.- con sueldos al mes de junio de 1990 de A 5.680.000 y 13.000.000 respectivamente (v. anexo de mi segundo informe), renunciantes de Mayéutica en junio 13 de 1990, percibieron la totalidad de su sueldo del mes de junio, efectuaron gestiones para la citada sociedad en julio 90 y mientras tanto se instalaron en Belgrano 510 5º piso, Capital Federal, constituyendo la firma "Entrepreneur S.A." que fue inscripta en la IGPJ el cinco de junio de 1990, cuando aún no habían renunciado", destaca que "la anomalía es gravísima y la falta de lealtad de estos personajes, descalificante. Obsérvese que las máquinas que fueron retiradas en mayo de 1990 recién terminaron de reintegrarse -eso siempre que se hayan reintegrado completas y las mismas- el 17 de julio de 1990 por un ex empleado de Mayéutica S.R.L., el Sr. Pedro Greaves -v. carta documento, Anexo E. por otro lado, agrega que "todo el personal que pertenecía a Mayéutica S.R.L. ha renunciado y no debe indemnización, según lo afirma el propio Moiguer... no ha reintegrado el Sr. Moiguer dinero en efectivo, sí ha reintegrado facturas al cobro por valores iguales o mayores al monto de dinero en efectivo que él retuvo... no ha abonado el demandado los alquileres y otras deudas que se generaron por mantener abierta la sede social de la empresa (v., fs. 216/220 del expte. 57.366).
En base a lo expuesto "ut supra", estimo que la conclusión a la que arriba el sentenciante de grado sobre la conducta irregular del accionado Moiguer no es una mera opinión personal de aquel, sino el juicio resultante del análisis de las declaraciones prestadas en la causa -con suficiente aptitud convictiva- y de las demás constancias acumuladas.
17) Por otro lado, el sentenciante de grado consideró que el accionado Moiguer había quebrantado el deber de lealtad debido a la sociedad al utilizar la experiencia adquirida en el desempeño de su cargo y la invalorable colaboración de los dependientes desviando clientes. Cuestionando dicha afirmación en la inteligencia de no entender cómo puede ser acusado de competencia desleal cuando se desempeñó como gerente de Mayéutica S.R.L. hasta el 1 de agosto de 1990 y recién en enero de 1991 quedó ligado contractualmente a Entrepreneur S.A.
Considero que de los testimonios analizados precedentemente, surgen hechos reales, concretos y probados, que por su número, precisión, gravedad y concordancia, constituyen indicios que preciados según la naturaleza del presente proceso y las reglas de la sana crítica permiten razonablemente presumir en los términos del art. 163, inc. 5º, del Código Procesal, que aún -y por vía de hipótesis- cuando la intención de renunciar se hubiera generado en forma espontánea en los ex dependientes de Mayéutica S.R.L., las mismas difícilmente se habrían originado casi simultánea y de manera masiva de no haber mediado previo consenso con los integrantes de Entrepreneur S.A. de trabajar bajo su liderazgo y utilizando el ropaje jurídico y organizativo que proporcionaba la estructura legal y jurídica de la citada sociedad para el inicio inmediato de idéntica actividad a la desarrollada por Mayéutica S.R.L. Sin embargo de los testimonios aludidos se puede inferir, además, que los ex dependientes de Mayéutica fueron obligados a renunciar a la misma para ingresar a Entrepreneur S.A.
18) Adviértase al respecto que las presunciones constituyen un caso de inversión de prueba, porque favorece a quien la invoca y pone cargo de la otra parte la prueba en contrario, la cual, en el caso en análisis, no ha sido aportada. A mayor abundamiento, cabe destacar que si bien la recurrente arguye que renunció a su cargo el 1 de agosto de 1990 y que se ligó contractualmente con Entrepreneur S.A. en el mes de enero de 1991, del sub lite se desprende claramente que conjuntamente con Horacio Ruda participó de reuniones en el mes de mayo de 1990 a los fines de trabajar con la citada sociedad anónima.
19) Surge en forma indudable de toda la prueba hasta aquí analizada, que el accionado ha obrado en oposición al interés social al quebrantar el deber de lealtad y buena fe debido a la sociedad, aprovechándose de la información adquirida en el desempeño de su cargo y con la invalorable colaboración de los ex dependientes -que también tuvieron acceso a información de uso interno, capaces de provocar un cambio en la demanda- se lanzan a competir con Mayéutica S.R.L. a fin de obtener ganancias impropias, con lo cual se ocasionó un innegable perjuicio patrimonial a ésta.
Considero que la desviación intencional de la clientela configura una actuación dolosa, que no requiere una intención específica de perjudicar, aún cuando esa sea la consecuencia, sino la plena conciencia de que su accionar estaba orientado a obtener un beneficio para sí o para un tercero (Entrepreneur S.A.) a expensas de la sociedad administrada (Conf., esta Sala, en autos "Burmar S.A. c/ Marincovich Rodolfo Carlos y otro", del 31.10.1991).
20) Acreditado el comportamiento doloso del accionado, éste debe responder por los daños materiales que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación y también por aquellos que sean consecuencia mediata del mismo (arts. 520 y 521 del Cód. Civil), entendiéndose por "consecuencia mediata" aquellas que resultan de la conexión del incumplimiento con un acontecimiento distinto y que han podido preverse (art. 901 y 904, cód. cit.).
21) Finalmente, la accionada se agravia de la recepción del daño moral. Arguye que correspondía al accionante acreditar en forma clara y concreta cuál ha sido el agravio moral causado y cuál se repercusión patrimonial y la lesión extrapatrimonial
En lo que se refiere al daño moral, recordaré que se trata de un tema que ha suscitado profundas divergencias entre quienes lo han abordado, adoptándose dos tesis: por un lado, se encuentran quienes entienden que la reparación obedece a una sanción ejemplar que se impone al que ha causado un daño, en cuyo caso, prima el análisis de la conducta del deudor, llegando incluso a no diferenciarse entre la culpa y el dolo (conf., CNCiv., Sala A, en autos, "M. Vda. de B. c/ O. M." del 18.12.1980; CN. Especial Civil y Com., Sala III, en autos, "Ferre de Coleman, Graciela c/ González Oscar", del 17.11.1978).
De otro lado, se le otorga al daño moral el carácter de resarcitorio, supuesto en el que adquiere relevancia la conducta del incumplidor y la entidad del perjuicio sufrido. Es decir, cuando se trata de dilucidar la procedencia del daño moral, el análisis debe centrarse en la persona del no culpable a fin de evaluar las consecuencias que sobre el ánimo del mismo produjo el incumplimiento (conf., CNCiv., Sala F, en autos, "Rodríguez Evaristo c/ Jhonson y Sonde Argentina S.A.I.C. y otra s/ daños y perjuicios", del 22.10.1979; C.N. Especial Civil y Com., Sala V, en autos, "Gradilla de Hernández J. c/ Micrómnibus Ciudad de Buenos Aires", del 30.6.1980; CNCiv., Sala C, en autos "Ferraudi Carlos c/ Club Círculo de Oficiales de Mar y otro", del 29.12.1980; CNCiv., Sala F, en autos, "Rodríguez Alberto c/ Agrupación Médica Argentina", del 24.3.1980).
22) Participo, sin lugar a dudas, de la doctrina mayoritaria que ha sostenido el carácter resarcitorio de la indemnización del daño moral (conf., Planiol-Ripert. "Traite Elementaire de Droit Civil", t. II, pág. 328; Busso, "Código Civil Anotado", t. III, pág. 414; Borda, "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", t. I, pág. 190; Orgáz, "El daño resarcitorio", pág. 220 y sgtes.; Mosset Iturraspe, "Reparación del Daño Moral", J.A., 20-295; en igual sentido, esta Sala, en autos, "Desbouts, Axel Washington y otro c/ Chase Manhattan Bank N.A. s/ sumario", del 3.3.1995).
23) A ello, cabe agregar que cuando el daño moral tiene un origen contractual (art. 522, Cód. Civil), debe considerárselo con rigor, y por tanto, es a cargo de quién lo reclama su prueba concreta, no bastando la del incumplimiento a las obligaciones contraídas, que conlleva al resultado del pleito, y no al contenido conceptual del daño moral (conf., esta Sala, en auto, "Machuca Centurión F. c/ Omega Cía. Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario", del 29.9.1994; en igual sentido, "Belmonte Juan M. c/ La Vendimia S.A.", del 20.7.1995).
Sobre este mismo particular, se ha sostenido que en materia contractual, se debe afinar el análisis para resolver acerca de la procedencia de este rubro. Se ha resuelto incluso que, en principio, no es resarcible, ya que por estar constituido por cualquier lesión a los sentimientos o por los sufrimientos o dolor que alguien padece, por su propia naturaleza sólo excepcionalmente se ocasiona en el ámbito contractual, pues lo que ordinariamente resulta afectado es nada mas que el interés económico (conf., CNCom., Sala B, en autos, "Sacco, Jorge c/ La Agrícola Cía de Seguros S.A.", del 30.7.1979).
La consideración de los términos de la demanda incoada, en lo que es materia de tratamiento, no permite una fácil comprensión de la pretensión tendiente a obtener el resarcimiento por el aludido "daño moral". En efecto, sin la menor referencia a las circunstancias de la causa se limita a caracterizarlo conforme prestigiosa doctrina (ver. Fs. 164 de la presentación fundante de la demanda), sin individualizar entre los múltiplies accionantes, cuanto menos, quien lo padeciera omitiendo, asimismo, toda descripción de las características que lo generan, no obstante que la demanda fuera incoada, no sólo a título personal de los socios sino también en la representación legal de la sociedad.
Los incs. 3 y 5 del art. 330 de nuestro ordenamiento procesal, establecen que la cosa demandada debe ser designada con toda exactitud, permitiendo de tal forma una defensa eficaz por parte de los demandados, tanto más exigibles en el caso de autos en que la compleja relación negocial mantenida entre las partes exigía la exposición de una clara síntesis del andamiaje fáctico como jurídico en que se apoyaba su pretensión. El relato de los hechos como la fundamentación del derecho, independientemente de las razones que puedan justificarlo, no presentan una pretensión formulada en términos inequívocos. Lo que no permite conocer las circunstancias de hecho en que se sustenta la pretensión tendiente a obtener la indemnización por el eventual "daño moral" con la imprescindible claridad como para llegar a tener comprensión de la misma. Y ello resulta un presupuesto inexcusable en el caso de autos donde las relaciones de las partes giran, de acuerdo a la naturaleza plurilateral y organicista de las sociedades comerciales, en torno a ese "otro" sujeto de derecho y no sólo entre los socios. Especialmente en el caso de autos donde el marco del debate se desenvolvería en el ámbito de comportamientos violatorios del marco legal del contrato social oportunamente celebrado y la responsabilidad impuesta resulta de indiscutido carácter societario y tiende a la recomposición integral del patrimonial de la sociedad ya que los hechos, en que se funda la demanda se vinculan o producen efectos sobre la constitución, existencia y funcionamiento de la citada sociedad, afectando directamente el patrimonio de la misma y sólo el de los socios indirectamente art. 1078 del Cód. Civil.
La citada ausencia de especificación alguna me impide apreciar si se encuentra configurado los requisitos necesarios para considerar acreditados los "desmedros extrapatrimoniales o lesión en los sentimientos personales, que no son equiparables, no por ende asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que puedan llegar a provocar un incumplimiento contractual, desde que esas vicisitudes, son propias de cualquier contingencia negocial", como lo señalara mi distinguido colega de Sala Dr. Jarazo Veiras en autos "Caruso, Norberto c/ Renault Argentina S.A. y otro", del 20 de agosto de 1999, que entiendo aplicable en el caso de autos. El comportamiento doloso del demandado, frente a las circunstancias precedentemente señaladas impiden recepcionar el daño moral pretendido, máxime cuando el mismo no puede otorgársele a la propia damnificada directa del perjuicio "Mayéutica S.R.L." por su condición de persona jurídica (C.S. "Kasdorf S.A. c/ Jujuy, Provincia de", Fallos: 298:293).
24) En base a los argumentos expuestos precedentemente y partiendo de la base que el daño moral es el menoscabo a intereses no patrimoniales por el evento dañoso (Zanoni, "El daño en la responsabilidad civil", pág. 231, ed. Astrea, Buenos Aires, 1982), no cabe ninguna duda que éste no ha sido debidamente acreditado, circunstancia por la cual el agravio ha de prosperar.
25) Por su parte, el accionante se queja en cuanto el sentenciante de grado ha rechazado la acción intentada contra la accionada Mónica Cristina Ostromujoff. Sostiene que se ha acreditado sobradamente las causales que ameritan la exclusión y responsabilidad de la accionada, las cuales no solamente se limitaron a acciones positivas contrarias al interés social sino también a través de omisiones dolosas o meramente culposas, por el solo hecho de no informar a la sociedad y a sus socios de las graves maniobras que se llevaban a cabo en contra del ente societario. Arguye que se ha perdido la confianza en forma irrecuperable, no aceptando jamás tener como socia a quién le dio cobertura a su cónyuge.
Coincido con el sentenciante de grado en cuanto estimo que no corresponde igual solución respecto de la cónyuge del socio excluido Moiguer, teniendo en consideración que no ha efectuado ningún tipo de actuar en los hechos analizados. En este sentido, considero que no se desprende de las pruebas obrantes en el "sub lite" una omisión y complicidad dolosa en el actuar de su cónyuge, máxime que casi la totalidad de los testigos -empleados de Mayéutica S.R.L.- no la conocen.
En el caso de autos, no se ha acreditado que la accionada Ostromujoff ha seguido una grave conducta antisocietaria que tome precedente la demanda de exclusión interpuesta, no habiéndose probado que ella hubiera afectado y afecte el interés social con magnitud e intensidad suficientes como para que este tribunal se incline en el sentido de excluirla de la sociedad.
En la misma línea argumental y entendiendo que -por conocido- no resulta necesario profundizar acerca de los efectos del matrimonio, tanto en cuanto a las personas como acerca de los bienes ya que puede afirmarse sin la menor hesitación que impera el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, habiendo desaparecido todas o casi todas las limitaciones a la capacidad jurídica de la mujer casada, como en lo atinente a la administración de sus bienes propios y los gananciales que adquiere con su trabajo o profesión. Pudiéndose afirmar ahora que la situación jurídica de la mujer casada es, salvo lo referido en forma expresa respecto de ciertos actos jurídicos en particular que no vienen al caso considerar a los efectos de analizar los agravios proferidos por la recurrente, de plena aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Ella, cuando interviene como sujeto de derecho adquiriendo la titularidad de una relación jurídica -en el caso de socia de Mayéutica S.R.L.- no puede soslayarse la debida diferenciación de su personalidad, patrimonio y responsabilidad para disponerse su exclusión. En consecuencia, no será recepcionado este aspecto del agravio ya que la desconfianza no puede configurar la justa causa requerida por el art. 91 de la LSC.
26) En segundo orden, se agravia en cuanto el sentenciante de grado ha diferido para la etapa de ejecución de sentencia la estimación de los daños y perjuicios. Impetra se deje sin efecto lo resuelto en el punto B de la sentencia de la anterior instancia y en consecuencia se proceda a determinar el monto de los daños y perjuicios cuya existencia fue comprobada en el "sub lite", o al menos se establezcan las bases sobre la cual se debe efectuar la liquidación correspondiente.
27) Cabe recordar que uno de los límites de la actuación de la Alzada se refiere a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de actuación jurisdiccional, límite que responde al principio "tantum devolutum quantum apelatum". O sea, el recurso está primeramente determinado por los agravios proferidos, o lo que es lo mismo, el agravio es la medida de la apelación.
Ahora bien, advierto que el agravio esbozado por la recurrente no constituye un discurso sistemático por cuanto no transita desde una premisa hasta su conclusión, mediante el examen orgánico de los elementos de convicción. En este sentido, estimo que se ha limitado a manifestar disconformidad con el diferimiento dispuesto por el sentenciante de grado, sin invocar causales de error en la decisión impugnada, constituyendo una mera afirmación dogmática y, no la crítica razonada y concreta que requiere la ley. Ergo, estimo que el agravio no ha de prosperar, ya que de los términos de la impugnación proferida al respecto no se puede extraer en forma clara, precisa y contundente la alusión a medios probatorios colectados en la casa que le dé sustento fáctico al reproche vertido sobre la falta de establecer el a quo, al menos las bases sobre las que ha de hacerse la liquidación de los daños y perjuicios. Y si bien, en principio puedo coincidir con el recurrente acerca de la conveniencia de su cuantificación o fijación de las bases, la citada omisión de citar en la expresión de agravios la prueba concreta producida al respecto obsta a atender este aspecto del recurso ya que el cumplimiento de la prealudida norma no puede efectuarse por la falta completa de alusión a la prueba producida acerca del monto de la indemnización, razón por la que esta alzada podría incurrir en arbitrariedad de establecerse en dicha s condiciones el monto de los daños o las bases a las que deberán ajustarse su liquidación, si perjuicio de señalar, atento al pronunciamiento dictado en autos "Mayéutica c/ Entrepreneur S.A. y otros s/ sumario" que para establecerse la justa y equitativa cuantificación de los mismos resulta de suma utilidad valorar los rubros y montos de la indemnización acordada en las citadas actuaciones.
28) Con relación al agravio dirigido al daño moral, considero que su análisis deviene abstracto, teniendo en consideración lo expuesto en los considerandos 21/24.
29) Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por las recurrentes (C.S., 13.11.1986, "Altamirano Ramón c/ Com. Nac. de Energía Atómica"; CN Civ. y Com. Fed., Sala I, 29.10.1985, E.D. 121-672; C.S., 12.2.1987, "Sonies Raul E. Adm. Nac. de Aduanas"; idem, 11.9.1986 "Minera Aguilar S.A." -disidencia del Dr. Fayt-; ídem, 23.9.1986, "Fernández Plácido c/ F.A.M.A.C. S.A.", R.E.D., 21-150; C.S., 6.10.1987, "Pons María y otro"; ídem, 15.9.1989, "Stancato Caramelo"; C.S., 24.3.1988, "Schoclender Sergio").
30) Por todo lo expuesto y por los fundamentos de la sentencia en recurso, propongo al acuerdo que estamos celebrando la confirmación de la sentencia de fs. 810/8, en todas sus partes.
31) En atención al resultado de las cuestiones debatidas, las costas correspondientes a esta Alzada serán impuestas a la vencida, respectivamente (art. 68, Cód. Procesal).
32) Difiérase la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se fije el monto de este juicio y se cuantifiquen los mimos en la anterior instancia.
33) Encomiéndase al señor Juez de Grado las diligencias necesarias a los fines de la tributación de la tasa de justicia que correspondiere.
ASÍ VOTO.
Por análogas razones los señores Jueces de Cámara, Dr. Jarazo Veiras y Dra. Míguez, adhirieron al voto precedente.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara: Manuel Jarazo Veiras, Julio J. Peirano, Isabel Míguez. Ante mí: Susana I. Polotto.
Buenos Aires, 24 de marzo de 2000.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve confirmar la sentencia de fs. 810/82, en todas sus partes, y en atención al resultado de las cuestiones debatidas en esta Alzada, las costas serán impuestas a la vencida, (art. 68, Cód. Procesal). Los honorarios de los profesionales intervinientes se regularan una vez que se fije el monto de este juicio y se cuantifiquen los mismos en la anterior instancia. Doctores : Manuel Jarazo Veiras, Julio J. Peirano, Isabel Míguez. Ante mí: Susana I. Polotto.

"Uranga, Gabriel c/Sugmo S.R.L. y otros s/ sumario"
TRIBUNAL: CNCom., Sala C
FECHA: 15/2/2000
En Buenos Aires, a los 15 días del mes de febrero de dos mil, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "Uranga, Gabriel c/ Sugmo S.R.L. y otros s/ sumario", en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener en el siguiente orden: Doctores Caviglione Fraga, Monti, Di Tella.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1002/1018?
El Señor Juez de Cámara Doctor Bindo B. Caviglione Fraga dice:
I.- Viene apelada por ambas partes la sentencia de fs. 1002/1018 que hizo parcialmente lugar a la demandada promovida por Gabriel Alejandro Uranga tendiente a obtener, a) la nulidad de las decisiones sociales adoptadas por mayoría en los puntos 5º, 7º y 8º de la reunión de socios de fecha 6 de junio de 1995 convocada por la gerencia de Sugno S.R.L.; b) la remoción de los gerentes José Andrés Gurmendi y Carolina Salinas de Gurmendi, c) acción de responsabilidad contra José Andrés Gurmendi por los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad. En sustancia, la decisión recurrida decretó la nulidad del punto 7º de la reunión mencionada, en la cual se trató y rechazó la moción de remover a los demandados de la gerencia social y, en consecuencia, dispuso separarlos de dicha función habida cuenta las irregularidades verificadas. Por el contrario, denegó las impugnaciones efectuadas a los puntos 5º y 8º de la misma asamblea al confirmar la aprobación del balance correspondiente al ejercicio 1994 y desestimar la acción social de responsabilidad emprendida contra el socio-gerente Gurmendi.
II.- Contra dicha resolución se alzan ambas partes.
El actor cuestiona la denegatoria de la acción de responsabilidad contra el codemandado Gurmendi, desestimada en el punto 8º de la mencionada asamblea. Sostiene el recurrente que la situación de quebranto de la sociedad, en la cual reparó el juzgador para liberar de responsabilidad a este codemandado por la irregular venta del activo patrimonial de Sugmo S.R.L. que llevó a cabo, fue desvirtuada por la estadística confeccionada por el experto contable, que da cuenta acerca de la franca recuperación que acusaría el giro comercial de la sociedad para el año 1994, si aquella enajenación no se hubiera efectuado, circunstancia por la cual, ese acto de disposición no sólo fue contrario a la normativa emanada del art. 59 de la ley 19.550 -como se reconociera en la sentencia y en base a lo cual se lo removió de su cargo-, sino que además, resultó injustificada y produjo un grave perjuicio al ente por el que debe ser responsabilizado. Por otro lado, considera comprobado el hecho de que Gurmendi es titular del 99% del paquete accionario de Buenos Aires Moto Center S.A. -empresa que adquirió el activo patrimonial de Sugmo S.R.L. en la mencionada venta-, lo que resulta contrario a su deber de lealtad y demuestra lo doloso de la maniobra. En ese orden de ideas, señala que la mencionada empresa incursiona en el mismo rubro y posee la misma clientela que Sugmo S.R.L., motivo por el cual, expresa que su oponente habría realizado una transferencia de fondo de comercio encubierta, cuya beneficiaria resultó ser una empresa propia. Por otro lado, mantiene su impugnación respecto del ejercicio contable aprobado en el punto 5º de la misma asamblea, y solicita su nulidad. Al respecto, entiende que el juzgador evaluó un aspecto secundario para decidir la cuestión, tal cual es la falta de una impugnación técnica valedera a dicho balance, sin tener en consideración un aspecto fundamental, como es la omisión de incluir en él determinadas ventas.
De su lado, los demandados sostienen que la dramática situación patrimonial que soportaba la sociedad, en razón de su elevado déficit, hacía necesaria la venta de su activo patrimonial, pues era la única forma de enfrentar las deudas asumidas sin caer en un estado falencial. Por tal motivo, afirma que ello no conformó un accionar que justifique su remoción, en tanto se realizó en vistas a salvaguardar la subsistencia del ente. Por último, alega que su participación en Buenos Aires Moto Center S.A. no compromete su accionar como buen hombre de negocios, toda vez que resulta minoritaria.
III.- Con la finalidad de preservar un orden lógico, el tratamiento de los distintos temas propuestos por los recurrentes se realizará con arreglo al orden efectuado en la sentencia examinada, toda vez que se hallan cuestionados todos los aspectos decididos en ella, en la medida en que fueron desfavorables a cada parte.
En ese orden de ideas, cabe abocarse primeramente a las impugnaciones efectuadas por el actor al balance contable correspondiente al ejercicio 1994 y, en ese sentido, corresponde estimar favorablemente las críticas ensayadas por este apelante. Ello es así, toda vez que el mentado estado contable carece de los requisitos exigidos por la ley de sociedades, pues no constan en él detalles de los bienes de uso, de la mercadería vendida, de los gastos y préstamos financieros, del pasivo corriente, y ni siquiera se confeccionó la memoria y las notas complementarias que deben acompañarse, lo cual contraviene expresamente lo normado por los arts. 64, 65 y 66 del mismo plexo legal (v. fs. 837 pto. 1). Estas irregularidades, que el juzgador tuvo por salvadas por el comportamiento seguido por el actor, quien no impugnó los dos balances anteriores realizados con iguales defectos formales o de técnica contable, se hayan agravadas por la existencia de falencias sustanciales que lo hacen incompleto y conducen a su total desestimación, como ser, la omisión de anotar algunas operaciones en los registros de la sociedad.
IV.- En efecto, nótese que en su responde el demandado acompañó como prueba documental ciertas facturas confeccionadas por el actor en virtud de operaciones que, según afirmó, este último habría realizado en su propio beneficio utilizando la estructura de la sociedad, en clara actividad de competencia con aquella (v. fs. 335vta.). Ahora bien, estas operaciones no incluidas en los balances habida cuenta el carácter unilateral e independiente que el Gerente Gurmendi les asignó, y que consistían en compraventas de motocicletas -principal objeto social de Sugmo S.R.L.-, deben considerarse efectuadas a favor de la sociedad, pues pese a que aparecen instrumentadas a nombre propio del actor sin indicación de que actuaba en representación de la sociedad, existen indicios graves, precisos y concordantes (cfr. art. 163 in fine, Código Procesal) que conducen a concluir en que ello consistía una práctica común de ambos socios en el desprolijo manejo que llevaban de a empresa a saber:
a) que luego de realizadas las operaciones instrumentadas mediante los boletos de fs. 229, 235, 236 y 228 (correspondientes a los clientes Mimendez, Versace, Grillo y Arcal), el actor solicitó a su productor de seguros que tramitara ante Cenit Seguros Cía. de Seguros Generales S.A., sendas pólizas en cuyas propuestas consignó como acreedor prendario de los bienes objeto de enajenación a Sugmo S.R.L. o a Buenos Aires Moto Center que era, como se verá, nombre de fantasía que utilizaba la sociedad (v. informe de fs. 794/802), lo que ratificó la aseguradora en los dos primeros casos, mientras que en los restantes no ubicó el expediente (v. informes de Cenit S.A. obrantes a fs. 886/7 y fs. 967/70).
b) que los boletos de compraventa obran en poder de la sociedad (v. testimonio de contador Lencina a fs. 912/3 resp.4°), lo cual implica que Uranga rindió constancia de esas operaciones a la gerencia, en una actitud que resultaría incoherente si aquéllas hubieren sido hechas en competencia con la sociedad, tal como postula el demandado;
c) que a tenor del testimonio prestado por Lorenzo Di Lieto -empleado de Sugmo S.R.L. que ahora trabaja con Gurmendi en Buenos Aires Moto Center S.A.-, surge comprobando que era práctica comercial de la empresa en aquella época, que Uranga efectuase las ventas y que cualquiera de los socios firmase los boletos de compraventa en los que se instrumentaban las operaciones efectuadas (v. fs. 930 ptas. 13°, 14° y 15°).
V.- En mérito a las circunstancias apuntadas, cabe concluir que el balance correspondiente al ejercicio 1994 resulta insincero, pues no refleja la realidad patrimonial de la sociedad, lo que se ve corroborado, a modo de ejemplo, por la falta de registración de la operación concretada con el Sr. Arcal que se realizó durante dicho período anual en el cual, probablemente, se haya omitido asentar otras ventas similares (v. fecha de factura de fs. 228 y solicitud obrante a fs. 886 donde figura el nombre de fantasía de la sociedad como acreedora prendaria).
Tal carencia constituye una infracción a los deberes de claridad, sinceridad, veracidad y completividad que rigen su confección, lo cual constituye un vicio que afecta directamente el contenido de la decisión adoptada (cfr. Halperín, Isaac, "Sociedades Anónimas" cap. XI, n° 70, pág. 647). Por ello, corresponde modificar en este punto la sentencia apelada y declarar la nulidad del punto 5° de la asamblea celebrada el 6.6.95, en tanto, la decisión del órgano societario fue inducida por un error de hecho que impide otorgarle validez a la aprobación resultante (cfr. arts. 900, 922, 923 y ss. del Código Civil).
VI.- En lo tocante a la remoción de los demandados de la gerencia social, corresponde confirmar lo decidido en la anterior instancia. Así debe ser, toda vez que ambos administradores decidieron la venta de la totalidad del activo patrimonial, sin previo consentimiento de los restante socios expresado por el órgano de deliberación social. A ello se suma, como circunstancia agravante, que dicho acto de disposición tuvo como beneficiaria a una empresa cuyo capital mayoritario pertenecía a una de ellos -el gerente Gurmendi-, que era propietario del 99% de las acciones de la compradora. Es del caso añadir, que no resulta de las circunstancias arrimadas a la causa elemento alguno que permita acreditar que dicha medida fue tomada con el consentimiento -siquiera con el conocimiento-, del resto de los socios y mediante una decisión de una reunión o asamblea convocada al efecto. A todo lo cual debe agregarse que la empresa adquirente fuera otra persona jurídica que, bajo la forma de "sociedad anónima", utilizaba el mismo nombre de fantasía mediante lo cual Sugmo S.R.L. actuaba en el mercado -lo que, seguramente, le posibilitó retener su clientela-, y tenía idéntico domicilio y objeto social. Todo ello, con tal particularidad de que Gurmendi era titular del 99% de las acciones de "Buenos Aires Moto Center S.A.", mientras que en "Sugmo S.R.L" sólo tenía el 66% de aquéllas (v. contrato constitutivo de Buenos Aires Moto Center obrante a fs. 44/50, artículo 21 ap. 3, y modificación del estatuto de Sugmo S.R.L. obrante a fs. 38/41, cláusula 4°). Estas circunstancias se traducen, en definitiva, en una apropiación total del negocio social a favor del demandado e importa una infracción al deber genérico de lealtad que es exigible a ambos administradores (cfr. art. 59, ley 19.550), así como abstenerse de realizar actos contrarios al interés social (arg. arts. 271 y 272, L.S.).
VII.- En lo atinente a la acción social de responsabilidad promovida por el actor (cfr. art. 276, ley 19.550) su procedencia se encuentra supeditada a la acreditación de los extremos que rigen los principios de la responsabilidad del derecho común, por lo que se requiere la verificación de los presupuestos básicos que la componen, entre los que se cuenta la antijuridicidad, la conducta reprochable del administrador o los administradores, la existencia de un daño concreto y una adecuada relación de causalidad entre ambos.
En ese orden de cosas, cuadra analizar, en primer término, la actuación del demandado en la conducción de la gerencia y, en este sentido, deben recordarse las conclusiones arribadas en el considerando VI precedente, que permiten concluir que la disposición del activo patrimonial de Sugmo S.R.L. constituyó un acto reprochable, atento que la adquirente resultó ser una sociedad cuyo principal accionista es el mismo demandado. No altera lo expuesto, la afirmación del sentenciante, en el sentido que el actor conoció y consintió la actuación de la sociedad paralela durante su gerencia, en tanto, como se dijo, la designación "Buenos Aires Moto Center" era utilizada por la propia Sugmo S.R.L. como nombre de fantasía, por lo que bien pudo el actor no tener conocimiento durante el ejercicio de la administración acerca de la existencia de una sociedad de idéntica denominación, que actuaba en competencia con el simple agregado de su razón social de los vocablos "sociedad anónima". Máxime si se repara en que el demandante fue separado de la gerencia el 30.5.94 (v. fs. 70), mientras que la mentada sociedad aparece constituida en fecha 1.12.94 (v. informe de fs. 52).
Por lo demás, cabe hacer notar que en las facturas presentadas por el demandado para acreditar la venta del activo, aparece consignada dos veces la denominación en cuestión, pero en un caso figura, en su membrete, como "Buenos Aires Moto Center de Sugmo S.R.L." -es decir, como marca o nombre de fantasía perteneciente a Sugmo S.R.L.-, mientras que en las especificaciones del adquirente, figura consignado con el agregado "S.A." (v. facturas de fs. 542/585).
En esas condiciones, cabe tener por configurada un conducta antijurídica y reprochable del administrador Gurmendi, con aptitud suficiente para generar la responsabilidad consiguiente frente a la sociedad por lo perjuicios resultantes de su administración. Máxime, si se tiene en cuenta que su accionar lejos estuvo de evitar el quebranto de la sociedad -como el demandado lo alega en su defensa-, en tanto la enajenación impidió, en definitiva, la consecución del objeto social y tuvo como único resultado la extinción de su actividad.
VIII.- Cabe ahora analizar lo atinente al daño que el actor aduce inferido a la sociedad. En tal sentido, si bien el juzgador concluyó en que el accionante no había demostrado que los bienes de Sugmo S.R.L. fueron vendidos a un precio vil -y, por lo tanto, la existencia de un daño concreto y cuantificable-, debe remarcarse que el reclamo del actor no se sustentó en dicha circunstancia, sino en las eventuales ganancias que la empresa dejó de percibir al quedar carente de medios para realizar su actividad, como consecuencia de la enajenación de su activo patrimonial (v. fs. 131). Obsérvese que, en su demanda, Uranga elaboró una estimación prudencial de las utilidades que dejó de producir la sociedad hasta la promoción de la acción (v. fs. 133 y vta.); y que luego amplió su pretensión a las ganancias que, de seguir operando la sociedad, debieron devengarse con posterioridad a esa fecha, aunque en esta caso difirió su determinación a una etapa ulterior al dictado de la resolución definitiva (fs. 147/8). En esas condiciones, corresponde concluir que el perjuicio invocado por el accionante fue este último y no el que resultó desestimando por el primer sentenciante, a los que cabe agregar que la conducta desplegada por el codemandado Gurmendi bien puede entenderse susceptible de haber producido el perjuicio que se alega, en tanto la enajenación del activo social efectuada cercenó toda posibilidad de que la empresa continuara con su actividad. Por consiguiente, corresponde tener por reunidos los elementos que hacen a la procedencia de la acción de responsabilidad entablada contra el demandado Gurmendi.
Ahora bien, debe precisarse que el método utilizado por el actor para realizar la estimación inicial del perjuicio -que fue también empleado por el perito contador designado en autos (fs. 836 y 952)- no aparece como un medio idóneo para tal finalidad, pues la determinación de la evolución patrimonial de una sociedad solo puede apreciarse de acuerdo con la realidad que reflejan sus balances contables y no sobre meros guarismos matemáticos que no se ajustan a la concreta actividad económica de la sociedad, como lo propone el demandante. Dicha posición se refuerza si se toma en cuenta que, en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en el que se produjeron los hechos que desencadenaron este pleito, el resultado de la actividad arrojo quebranto, circunstancia que, de reiterarse en el balance que aquí se manda reformular, dejaría sin sustento al reclamo articulado.
Además, debe tenerse presente que la "insinceridad" declarada respecto de las registraciones contables de la sociedad demandada constituye un obstáculo a la determinación del perjuicio mediante el recurso al balance correspondiente al ejercicio de 1994 (v. ap. V), por cuanto no existe base cierta para la determinación de las eventuales utilidades frustradas. Por consiguiente, en esas condiciones, resulta prudente diferir la cuantía de la indemnización que eventualmente corresponda hasta que se reelabore el balance de la sociedad que fue impugnado y pueda así contarse con elementos que permitan establecer -con el suficiente grado de certidumbre y precisión- la existencia y magnitud de las ganancias malogradas.
Sin perjuicio de ello, atento las facultades conferidas por el art. 165, 1° párrafo del ordenamiento procesal, cabe establecer las bases sobre las que habrá de efectuarse la pertinente liquidación, a saber: a) comprobada la existencia de utilidades en el ejercicio correspondiente a 1994, el demandado Gurmendi deberá pagar a la sociedad un importe igual al de las ganancias resultantes en dicho período; y b) a dicho monto se adicionarán los intereses devengados desde la fecha de notificación de la demanda hasta el efectivo pago, los que se calcularán a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días de plazo (cfr. C.N.Com. en pleno, S.A La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago a los profesionales; ED 164-205).
IX.- Por ello, voto por la modificación de la sentencia apelada con los alcances que resultan de los considerandos V y VIII precedentes y, en consecuencia: a) decretar la nulidad de la decisión asamblearia que aprobó el balance correspondiente al ejercicio 1994 y ordenar su reelaboración, con arreglo al procedimiento que disponga el Sr. Juez de primera instancia; y b) hacer lugar a la acción de responsabilidad promovida contra el socio Gurmendi y condenarlo a pagar a la sociedad Sugmo S.R.L. una indemnización cuya cuantía se difiere a la etapa de ejecución y deberá ajustarse a las pautas indicadas en el apartado VIII "in fine".
Las costas de ambas instancia deberán ser soportadas por la parte demandada (cfr. art. 68 y 279 Código Procesal).
Con lo que termina este acuerdo que firman los Señores Jueces de Cámara, Doctores J.L. Monti, H.M. Di Tella, B.B. Caviglione Fraga. Ante mí: Kolliker Frers.
Buenos Aires, febrero de 2000.
Y VISTOS:
Por los fundamento del acuerdo que antecede, se modifica la sentencia objeto de recurso con los alcances explicitados en el apartado IX y, en consecuencia: a) decretar la nulidad de la decisión asamblearia que aprobó el balance correspondiente al ejercicio 1994 y ordenar su reelaboración, con arreglo al procedimiento que disponga el Sr. Juez de primera instancia; y b) hacer lugar a la acción de responsabilidad promovida contra el socio Gurmendi y condenarlo a pagar a la sociedad Sugmo S.R.L. una indemnización cuya cuantía se difiere a la etapa de ejecución y deberá ajustarse a las pautas indicadas en el apartado VIII "in fine".
Las costas de ambas instancia deberán ser soportadas por la parte demandada (cfr. art. 68 y 279 Código Procesal).

"Plus Computers S.A. c/ Hitachi Data Systems S.A s/ ordinario"
TRIBUNAL: CNCom., Sala B
FECHA: 4/10/2000
En Buenos Aires, a los 4 días del mes de octubre de dos mil, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "PLUS COMPUTERS S.A." contra "HITACHI - DATA - SYSTEMS S.A." sobre ordinario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Butty, Díaz Cordero.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I.‑ La causa. a) Plus Computers S.A. demandó (fs. 298‑307) a Hitachi Data Systems S.A. el pago de $ 2.971.242,62 como indemnización por la ruptura de un contrato de distribución. Agrega que bajo su anterior denominación -Itel Data Products Corporation de EE.UU.- comenzó en 1979 la instalación y mantenimiento de equipos fabricados por Hitachi con la marca Itel. Luego, las partes continuaron vinculadas y en 1980 la actora toma la denominación de Plus Computers SA y en 1989 surge Hitachi Data Systems S.A.
La accionante pretende el pago de una compensación por la cancelación del contrato de distribución de productos y servicios informáticos que vinculó a las partes. Sostiene que: i) en el acuerdo que dice celebró el 3‑3‑1994 con el representante de la accionada; fue pautada una indemnización para el supuesto de rescisión y, ii) que la relación negocial se terminó abruptamente sin mediar suficiente preaviso.
La defensa desconoció la existencia de este contrato, pero reconoció que la actora era distribuidora de sus productos y servicios sin exclusividad; admitió que rescindió unilateralmente el contrato de distribución pero arguye que el preaviso otorgado fue suficiente, de acuerdo a las circunstancias del caso.
b) La sentencia. La sentencia definitiva corriente a fs. 2060‑2072vta. rechazó íntegramente la demanda imponiendo las costas a la accionante. Para así decidir ameritó: i) que la sociedad representada por Raúl del Castillo (v. fs. 152‑153) es una persona distinta de la accionada; ii) que a la fecha indicada en el contrato, Del Castillo no era presidente sino vicepresidente de la defendida; iii) que la existencia del contrato fue conocida por la accionada un año y dos meses después de la fecha en que se dice fue suscripto; iv) que existen serios cuestionamientos sobre la sinceridad del acto, pues el convenio carece de fecha cierta y de doble ejemplar; habiendo sido protocolizado en el registro notarial recién el 24‑8‑1995, o sea cuatro días antes de iniciar la demanda; v) que a la fecha del contrato, Del Castillo era vicepresidente y director de la defensa y coetáneamente director de la actora, vi) que el plazo de preaviso fue adecuado y no fue cuestionado por la accionante; y, vii) que no se acreditaron perjuicios por la rescisión.
Mi enfoque de la cuestión es distinto.
c) Contra la decisión se alza la pretensora (fs. 2075‑ vta.); el recurso se concedió a fs. 2093, sus quejas corren a fs. 2108-2133 y reciben respuesta a fs. 2141‑2158 vta. La presidencia de esta Sala llamó "autos para sentencia" el 30‑11‑99 (fs. 2160) y realizado el sorteo el 1‑12‑99 (fs. 2160 vta.) el Tribunal quedó habilitado para resolver.
II.‑ Contenido de la pretensión recursiva. a) La recurrente en un extenso e inorgánico memorial alza quince agravios contra la prolija sentencia del a quo. En los hechos, las críticas corren por cuatro carriles: i) incorrecta interpretación del acuerdo indemnizatorio; ii) meritación errónea de la representación de la accionante; iii) omisión de tratar la temeridad y malicia de la accionada; y, iv) evaluación equivocada del daño ocasionado por la rescisión del contrato.
Señalo al Acuerdo, que la mayoría de sus protestas son aseveraciones dogmáticas o son meros desacuerdos con la sentencia, carentes de la necesaria técnica recursiva. La constatación de lo anterior sería suficiente para declarar desierto el recurso (art. 265 C.P.C.C.) pero trataré las críticas en atención a la tradición de esta Sala que privilegia el derecho de defensa sobre óbices procesales.
b) La demandada solicitó que la Alzada tratara cierta argución desechada por el a quo que refiere a la autenticidad del convenio base de esta acción. Su petición resulta procedente y denegarla implicaría cercenar su defensa en tanto y en cuanto estaba imposibilitada de apelar los fundamentos de la sentencia que lo benefició (cfr. C.S. Fallos 247:111; 265:201; 276:261; 311:698, entre otros). La defensa replanteada debe ser dilucidada por la alzada que en el caso asume competencia plena sobre todo el plexo litigioso (cfr. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", ed. Abeledo‑Perrot, Buenos Aires, 1993, tomo V, pags. 465‑466).
c) Me referiré sólo a las argumentaciones de las partes susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (confr. C.S.J.N., 13‑11‑1986 in re "Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica"; idem, 12‑2­1987, ín re "Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas; bis idem, 6‑10‑1987, in re "Pons, María y otro "; Cam. Nac. Com. esta Sala, 15‑6­1999, in re "Crear Comunicaciones S.A. c/ Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión"; idem, 16‑7‑99, ín re "Organización Rastros S.A. c/ Supercemento S.A. y otros").
III.‑ Revisión de lo actuado. a) No se controvierte la relación negocial que vinculó a las partes (v. punto 14, fs. 345 vta y punto 15, fs. 346), y la defendida admitió que rescindió unilateralmente la relación comercial (v. fs. 347) pero negó la existencia del contrato traído a la causa (v. fs. 36‑347 vta.).
b) El contrato del 3‑3‑1994. Éste es la base de la pretensión y aparece celebrado entre Raúl Del Castillo como "presidente de Hitachi Data Systems Argentina SK y Marcos Alberto Zelasco, como presidente de la accionante; consta de dos hojas y los intervinientes sólo firmaron en la segunda, en la primera página del documento sólo consta una inicial o media firma. Ello, impidió a la perito calígrafo informar sobre la autenticidad de la media firma (o iniciales) insertas en la primera de las hojas del convenio (v. fs. 1502‑1508 y 1529‑1531). La defensa arguyó que no estaba probada la firma de Raúl W Castillo en la primer página del convenio; y por ello debía rechazarse la demanda. Esta argumentación fue acogida por el a quo y la preopinante no la comparte.
Ello porque, negada la existencia del contrato por la accionada y comprobada la autenticidad de la firma de Del Castillo en la segunda hoja del documento, correspondió a la defensa probar sus afirmaciones (art. 377 C.P.C.C.); o explicar los motivos por los que firmó la segunda página de contrato de marras; empero nada probó (arts. 377 y 386 C.P.C.C.) ni requirió las medidas conducentes para desvirtuar la correlación entre ambas páginas del documento (vgr. peritaje scopométrico, etc.), también es llamativo que no solicitara la comparecencia de Raúl Del Castillo en el proceso, a fin de que éste reconociera o negara la firma que se le atribuye y prestara testimonio en autos.
Adicionalmente, el análisis del texto de ambas páginas del convenio no permite inferir falta de vinculación entre ellas; por el contrario se percibe una continuidad respecto del tipo de letra, tamaño y diseño de la grafía y un hilo conector lógico entre el texto de la primer página que expresa.. "... Rescisión anticipada: se podrá dejar sin efecto el presente convenio antes de la fecha de su primer vencimiento, con las siguientes compensaciones:" (v. fs. 5, doc. reservada); y la segunda hoja ‑en donde obra la firma auténtica de Raúl Del Castillo‑ se lee: " a) Sí fuera PLUS la cancelante... b) Si fuera HDS la cancelante..." (v. fs. 6, doc. reservada). De la lectura de ambas piezas se percibe una perfecta continuidad; la segunda página exhibe dos cláusulas que refieren a posibilidades de cancelar cierta relación jurídica previendo una pauta objetiva para determinar un pago: opción a) referida a la actora y b) a la defendida. Lo anterior supone una cláusula genérica que sirva de marco antecedente a las posibilidades referidas; extremo que se cumple en el documento. A mi criterio no existen elementos que permitan determinar la falta de correspondencia entre ambas páginas (art. 386 C.P.C.C.). Estimo acreditada la existencia del convenio y la autenticidad en todas sus partes.
c) La representación. 1) En el convenio a que vengo refiriéndome, la accionada aparece representada por Raúl Del Castillo en carácter de presidente. Desde un punto de vista formal, a la fecha de la supuesta firma del contrato, Del Castillo era director y vicepresidente de la defendida (acta de directorio 21 del 21‑1‑1994; v. peritaje contable, fs. 865 y vta.) y, fue designado presidente el 5‑3‑1994 (acta de directorio 23). Está acreditado que el presidente a la fecha indicada en el documento -Cristopher Davey- residía en forma permanente en los Estados Unidos de Norteamérica (testigo Mosiejko, preguntas 13 y 14, fs. 1119); y la defendida usualmente era representada por Del Castillo (v. testigo Yacot, pregunta 7, fs. 1688, testigo Mosiejko, pregunta 15, fs. 1119, pregunta 19, fs. 1120 y pregunta 29, fs. 1122). El que a la sazón, dos días después de la fecha expresada en el contrato fue designado presidente,
En ese orden de ideas, destaco que la defendida publicó en el diario Clarín del 19 de enero de 1994 (v. fs. 229, 2107) propaganda mencionando a Raúl Del Castillo como su presidente (v. fs. 500‑501, 774 y 978; testigo Mosiejko, pregunta 21, fs. 1120). Es obvio que la actuación de éste como su representante era habitual y pública (v. testigo Mosiejko, pregunta 29, fs. 1122; notas reservadas del 24‑9‑93, fs. 78‑80‑ del 3‑3‑1994, fs. 24‑25; del 4~ 6‑93, fs. 74 y del 29‑12‑93, fs. 77).
Todas estas circunstancias pudieron ‑razonablemente‑ crear en la pretensora la certeza de encontrarse frente al representante orgánico de la accionada. Según el principio de la apariencia, la existencia y alcance de un acto debe juzgarse sobre la base de su manifestación exterior o forma externa con la cual sus autores lo han hecho conocido, de modo que produzca convicción respecto de su regularidad y realidad (cfr. CNCom, Sala C, 11‑10‑1982, ín re "Río Paraná Cía. Financiera c/ Club Huracan", esta Sala, voto del Juez Butty, 30‑6‑1999, ín re "Konex SA c/ Las Provincias SRL"; v. mí voto, 17‑12‑1999, in re "Gismondi, Adrán Alejandro y otro c/ Ascot Viajes SA", Doctrina Societaria, ed. Errepar, Buenos Aires, junio de 2000, tomo XI, No 151, pag. 1091; entre otros).
2) A esta altura de la ponencia cabe recordar que la accionada es una persona jurídica y actúa a través de sus representantes orgánicos (arts. 35 y 36 Código Civil y 58 ley 19.550); quienes no expresan su propia voluntad sino que son portadores de la voluntad del ente. De tal forma, la figura del órgano absorbe la del representante y el negocio se estipula -en forma directa- por el ente, a nombre propio.
Si bien la representación en la sociedad anónima tiene un régimen legal imperativo (art. 268 LS), incumbiendo ministerio legis al presidente la función representativa; en resguardo de la seguridad jurídica y la certeza de las transacciones la jurisprudencia y la doctrina han interpretado que el vicepresidente -que no resulta del texto legal sino de la práctica societaria­- tiene idénticas facultades que el presidente y las puede ejercer indistintamente con éste (cfr. CNCom, esta Sala, 30‑7‑1990, in re "Lumiere Propaganda soc. de hecho c/ Chenay SA"; cfr. Farina, Juan M. "Tratado de sociedades comerciales", ed. Zeus, Rosario, Santa Fe, 1979, tomo 11‑B, pag. 333; Solarl Costa, Osvaldo "Delegación de facultades en la administración y representación de la sociedad", en "El directorio en las sociedades anónimas", ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 133 y ss.; Zaldivar, Enrique y otros, "Cuadernos de derecho societario", ed. Abeledo‑Perrot, Buenos Aires, 1978, tomo 111, pág. 536 y ss.).
Destaco que la defendida no aportó su contrato social ni otros elementos que permitan determinar cual era el límite de actuación del vicepresidente, y de ello se sigue que su actuación la obligó. Cabe inferir entonces -ante la falta de prueba que la controvierta- que actuó en ejercicio de la presidencia (CNCom. Esta Sala,5‑9‑1984, in re "Tibau, Roberto c/ Ballestrini y Cia. SA"; ídem, 24‑9‑1986, in re "Rodriguez, Rodolfo José c/ Transporte Villa Adelina SK; Sala A, 25‑10‑1988, in re "Lagares, Rodolfo c/ Domingo livento SAIC"; CNCiv. Sala E, 22‑8‑1984, in re "Lens, Ricardo c/ Alproar SA y otro").
Por lo demás, el representante obliga a la sociedad aún cuando el acto pueda ser irregular en cuanto a su generación o legitimación interna (art. 58 LS; cfr. Alegría, Héctor, "La representación societaria", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, 1996, No 6, pág. 245 y ss.).
3) Sintetizando: aún cuando actuara Del Castillo en el carácter de presidente, sin detentar formalmente ese cargo, su conducta fue idónea para crear la apariencia de facultades de representación de la sociedad demandada (cfr. CNCom. esta Sala, 30‑6‑1997, in re "Petronella, Gustavo Sebastián c/ Consorcio de Propietarios Dr. A. Roffo 705Y).
d) No soslayo la existencia de irregularidades en torno al convenio de marras. En primer término, es cierto que en la primer hoja del documento Raúl Del Castillo figura como "Presidente de Hitachi Data Systems Argentina S.A." y en la segunda hoja bajo su firma completa y ‑declarada auténtica figura como "Presidente de Hitachi Data Systems" (el subrayado no es del original).
De lo anterior se sigue la diversa denominación de las sociedades a las que allí se alude y es conocido que la denominación social llena una función identificatoria esencial que trasciende el interés privado (cfr. Halperín, lsaac, "Sociedades Anónimas", ed. Depalma, Buenos Aires, 1974, pag. 75‑76; Rovira, Alfredo L., "La Denominación Social", en "Derecho empresario actual", ed. Depalma, Buenos Aires, 1996, pag. 949 y ss.; Satanowsky, Marcos, 7ratado de Derecho Comercial", ed. TEA, Buenos Aires, 1957, tomo 3, pág. 167 y ss.). Ello exige que sea inconfundible y se sanciona su empleo irregular en la esfera intra‑societaria (art. 164 ley 19.550). Si bien la sociedad puede tener más de un nombre comercial, enseña o marca, el nombre social debe ser único (cfr. Cornejo Costas, Emilio, Tratado del nombre social", ed. Abaco, Buenos Aires, 1989, pág. 158 y ss.).
En tal sentido, la Inspección General de Justicia informó la existencia de Hitachi Argentina SA (fs. 804‑831 y 1199‑1262), Hitachi Data Systems SA (fs. 1195) y HDS Systems SA (fs. 1263‑1326); y, si bien no se acreditó la existencia de Hitachi Data Systems Argentina SA, denominación utilizada en la primer hoja del contrato de referencia, destaco que la publicidad efectuada por la accionada en el matutino 'Clarín' (v. fs. 500‑501, 774 y 978‑1 testigo Mosiejko, pregunta 21, fs. 1120) refiere a Hitachi Data Systems Argentina. En otros términos, la propia defendida utilizó publicamente el aditamento en su denominación social y reconoció expresamente al contestar demanda (v. punto b.3, fs. 355 vta‑356) una carta del 24‑9‑1993 firmada por Del Castillo como presidente que envió a la actora, el membrete de la misma dice: "Hitachi Data Systems Argentina SA" (fs. 154‑156; el subrayado no es del original).
También yerra la quejosa al discurrir sobre la previsión del art. 1201 del Código Civil; habida cuenta la relatividad de la exigencia del doble ejemplar en materia comercial (cfr. Castillo, Ramón S. "Curso de Derecho Comercia V, ed. Ariel, Buenos Aires, 1947, tomo ll, pag. 29‑31; Fontanarrosa, Rodolfo 0., "Derecho Comercial Argentino", ed. de Zavalía, Buenos Aires, 1976, tomo ll, pág. 105‑1 Malagarriga, Carlos C. "Tratado Elemental de Derecho Comercia V, ed. TEA, Buenos Aires, 1958, tomo ll, pág. 26‑27; Zavala Rodríguez, Carlos Juan, "Código de Comercio y leyes complementarias", ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, tomo 1, pág. 239‑240). Recuerdo que esta previsión representa una excepción al principio de libertad de formas de los instrumentos privados y su finalidad es otorgar igualdad a las partes para acreditar la existencia del negocio (cfr. Belluscio, Augusto C. ‑ Zannoni, Eduardo, "Código Civil...", ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, tomo 4, pág. 658 y ss.; Llambías, Jorge J. Tódigo Civil...", ed. Abeledo‑Perrot, Buenos Aires, 1984, tomo 11‑B, pág. 190 y ss.).
De todos modos, la norma no prevee sanciones en caso de inobservancia; y el cumplimiento del requisito puede acreditarse por otros medios, extremo no verificado en autos.
Llama la atención que un convenio de tanta trascendencia económica para las empresas involucradas, fuera efectuado en instrumento privado sin ‑al menos‑ certificación de firmas ni doble ejemplar. Recuerdo que el instrumento recién fue protocolizado el 24‑8‑1995 (v. fs. 160‑163) cuatro días antes de interponer la demanda (v. cargo, fs. 307) más de un año y cinco meses desde la fecha de suscripción.
En síntesis, las distintas circunstancias supra apuntadas, denotan irregularidad en la gestión del representante de la defendida; empero, disiento con el a quo por cuanto ‑en mi criterio‑ no tornan inoponible el convenio. En su caso, estas circunstancias evidencian una gestión interna susceptible de sanción para el director actuante, pero no afectan la validez externa del negocio. Y no es aquí donde debe juzgarse la conducta del representante.
e) Merece análisis particular la actuación simultánea de Raúl Del Castillo como director de la actora y de la demandada al tiempo de la firma del convenio.
El experto contable informó que éste fue director de la pretensora entre diciembre de 1993 y junio de 1994 (fs. 861 vta.); ello fue interpretado por el a quo como una actuación de Del Castillo en interés contrario a la sociedad demandada (v. fs. 2070‑2071); en tanto habría obrado con la finalidad de perjudicar a la accionada.
Según la pretensora la defensa impuso la conformación de su directorio con integrantes de su propia administración. En tal sentido el perito informó que Enrique Mosiejko ‑vicepresidente de la defendida‑ fue director de la actora junto con Raúl Del Castillo al menos desde el 16‑12-1993 y hasta el 30‑6‑1994 (v. actas directorio N* 34, 35 y 37 fs. 861‑862. Del mismo modo quedó acreditado que: i) Del Castillo fue director y presidente de ISB Argentina SA en 1994 (v. informe I.G.J., fs. 1836‑1854) cargo que durante 1995 desempeñó Mosiejko (v. fs. 1855‑1876); ii) que lSB Argentina SA fue accionista de la actora (v. acta de directorio del 16‑12 1993, fs. 855); iii) ISB, representada por Del Castillo, vendió el 16‑12‑199, sus acciones de Plus Computers SA a Marcos Zelasco, presidente de Ia accionante (v. fs. 324‑327, documentación reservada; tercera posición actora, fs. 497); y, iv) Del Castillo fue presidente de HDS Systems SA en 1994 (v. fs. 1305‑1312).
La calidad simultánea de director en ambas sociedades no constituye per se fraude o violación de los intereses sociales de una de ellas. Es práctica reiterada en las empresas, la existencia de directorios interconectados o entrecruzados (conocido en el derecho anlosajón como interlocking directorate), donde el directorio de una sociedad se encuentra vinculado al de otra a través de directores comunes; sin que por ello se configure necesariamente una situación de control en los términos del art. 33 de la ley de sociedades.
Sentado lo expuesto, recuerdo que los actos societarios internos responden a una distribución de competencias de carácter inderogable; su cumplimiento es requisito de regularidad y validez. Pero el órgano de representación que tiene a su cargo la realización de conductas que constituyan actos jurídicos imputables a la sociedad (cfr. Cabanellas (h), Guillermo, "Los órganos de representación societaria", R.D.C.O. 1991‑A, ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, pag. 33; Halperín, lsaac, "Sociedades Anónimas", ed. Depalma, Buenos Aires, 1974, pág. 434 y ss.) podrá obligar a ésta siempre que los actos no sean notoriamente extraños a su objeto social (art. 58 LS; CNCom, esta Sala, voto del Dr. Halperín, 19‑7‑1963, in re "Raimport: SRL c/ Cooperativa Eléctrica Miguel Cané Limitada", R.D.C.O. 1968‑751; cfr. Alegría, Héctor, ob. cit. pag. 252).
De tal forma, el incumplimiento de mecanismos internos para la adopción de decisiones o la omisión de formalidades previas no invalida el acto celebrado por el representante; siendo que aún ante la irregularidad en la génesis o legitimación del acto, éste mantiene su regularidad y oponibilidad (CNCom. Sala C, 4‑2‑1998, in re "Tavia, Rubén Domingo c Madindesa Maderas lndustrializadas Delta SA y otros"). Ello, sin perjuicio de que tales omisiones o incumplimientos puedan originar la responsabilidad de los administradores o representantes frente a la sociedad por mal desempeño en sus funciones (arts. 59 y 274 LS).
No se probó que los suscriptores del convenio de marras hubiera actuado con la intención de perjudicar a la defendida; ni se acreditó fraude ni tampoco que Del Castillo actuara de forma contraria a los intereses de la sociedad que representó. La asamblea de la demandada del 19‑5‑95 (v. fs. 407‑48) que decidió no aprobar la gestión de Del Castillo y estudiar la posibilidad de iniciar acción de responsabilidad, nada agrega a esta causa; pues la defendida no acreditó la iniciación de acciones contra su representante. Si entre ambos participantes del convenio existió colusión dolosa, ello supone: i) la existencia del convenio que la defendida negó; y, ii) que la demandada debió iniciar las acciones sociales de responsabilidad (cfr. arts. 59, 272 y 274 ley 19.550). Empero, negó la existencia del convenio y no probó que hubiera iniciado acciones contra su ex‑representante infiel.
Surge de las constancias del expediente que la defendida conocía que miembros de su directorio integraban el órgano de administración de la sociedad actora; también, que ISB Argentina SA ‑cuyo presidente era Raúl Del Castillo‑ fue su accionista mayoritario hasta diciembre de 1993. Entonces, no puede sostener ahora que la actuación simultánea de Del Castillo en ambos directorios configura un conflicto de intereses. Admitirlo, sería receptar un venire contra factum propium, inadmisible por contravenir la buena fe que exige a las partes un comportamiento coherente y recíproca lealtad (art. 1198 Código Civil; v. mi voto, 25‑11‑1999, in re "Consultora Agropecuaria Santafecina SRL c/ Relacionar SK, ídem, 16‑6‑2000, in re "Broadbent, David Britten c/ La Construcción Sociedad Anónima Compañía de Seguros").
Tan no es cierto que la defendida desconociera el contrato que origina el pleito, que en la asamblea celebrada el 19 de Mayo de 1995 (v. fs. 407‑408) el vicepresidente en ejercicio de la presidencia ‑Enrique Mosiejko‑ relató: "...la situación planteada con el presidente de la sociedad, Sr. Raúl Del Castillo, con motivo de la presunta existencia de un contrato de distribución que habría sido suscripto ... invocando su calidad de presidente de la sociedad con la firma Plus Computers SA ... que dicho contrato contendría condiciones gravemente perjudiciales para la sociedad..." (sic).
De lo expuesto supra, se desprende que la defendida conocía la existencia del contrato ‑al menos‑ el 19‑5‑1995, con anterioridad a la carta que envío a la actora el 22‑6‑1995 en la que comunicó la cesación de la distribución (v. fs. 314, doc. reservada).
En síntesis, la actuación de Raúl Del Castillo como director en ambas sociedades (simultáneamente) no prueba per se un conflicto de intereses; pues si efectivamente éste existió ‑y reitero que no fue probado‑ sus consecuencias deberán actuar en el ámbito intrasocietario; pero el contrato es válido y oponible a la accionada.
f) La indemnización. Determinada la existencia y oponibilidad del convenio de fs. 152‑153, corresponde determinar el monto de la indemnización. Según aquél, la cuantía de la compensación en caso de rescisión de la distribución (v. punto 5, fs. 152) será el equivalente a la facturación de la defendida durante el último año calendario anterior a la cancelación (v. fs. 153). En tal inteligencia, la pretensora acompañó una certificación contable que informó una facturación de $ 2.971.247,62‑, suma que solicitó como indemnización por el distracto.
El informe del experto (v. fs. 857‑870 y ampliaciones de fs. 1022 - ­1024, 1042 ‑ 1044 y 1059‑vta.) no es preciso y su eficacia probatoria queda menoscabada por los serios argumentos expuestos por la defendida en las observaciones corrientes a fs. 973‑976, 1026‑1028 y 1046‑1048 (cfr. arts. 387 y 477 C.P.C.C.).
Obsérvese que no se acreditó que la actora fuera representante exclusiva de los productos y servicios de la accionada (v. fs.154‑156 y fs. 172‑173). Además, la memoria del ejercicio 1994 de la accionante (fs. 133, doc. reservada) deja constancia de que representaba también a empresas distintas a la defendida.
Ahora bien, las objeciones de la defensa apuntan a la comercialización por la actora de equipos y prestación de servicios que le son ajenos, extremo que quedó corroborado (v. informe del Banco Ciudad de Buenos Aires, fs. 504‑505‑ Telecom, fs. 1618, 1621 y 1625‑ Edenor, fs. 1681‑1682 y Banco Crédito Argentino, fs. 1727‑1729).
Entonces, el cálculo de la indemnización es irreal porque en el monto de la facturación se incluyeron servicios y equipos no provistos por la demandada y que son absolutamente ajenos a la relación contractual que las vinculó. Por lo tanto, no deben integrar la condena.
A fin de determinar el monto de la compensación, se encomienda al a quo a los efectos de la ejecución de sentencia, la realización de un nuevo peritaje contable según los términos del art. 516 C.P.C.C. y conforme el procedimiento que él determinará. Esta deberá calcularse únicamente sobre la facturación de equipos y servicios de la firma demandada, sin incluir los de firmas ajenas a la relación comercial, correspondiente a 1994, último año calendario anterior a la rescisión (20‑10‑1995; fs. 314, doc. reservada). La suma resultante devengará el interés correspondiente a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones a treinta días capitalizables mensualmente (conf. CNCom, en pleno, 2‑10‑1991, ín re Tzal SA c/ Moreno"; 27‑10‑1994, in re "SA La Razón s/ quiebra s/ inc. de pago de los profesionales"); desde el 2‑8‑1995 (fs. 321, doc. reservada), fecha de la intimación extrajudicial del pago; cfr. art. 509 Código Civil; v. fs. ) hasta su efectivo pago.
g) Sanciones. La actora impetró la aplicación de sanciones (art. 45 C.P.C.C.) por la conducta procesal de la defendida.
La aplicación de las sanciones contenidas en el artículo 45 del rito, reconoce el deber de los magistrados de sancionar al improbus lítigatur, con el objetivo de mantener el principio de moralidad como fundamento de la actuación en el proceso (cfr. Palacio, Lino E. "Derecho Procesal Civil", ed. Abeledo‑Perrot, Buenos Aires 1970, tomo 111, pag. 46 y sigs.; Fenochietto, Carlos E. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...", ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, tomo 1, pag. 200 y sigs.). La norma contiene dos conductas: i) la temeridad, representada por el obrar de la parte que litiga sin razón valedera y conciencia de ello, y, ii) la malicia consistente en la utilización del proceso contra los fines de éste; obstaculizando intencionalmente su normal desarrollo.
A mi criterio, de autos no surgen elementos que permitan concluir que la accionada incurrió en esas conductas, las que resultan el príus para la aplicación de tales sanciones. Rechazaré la queja.
IV. Sentado lo anterior, propongo revocar la sentencia recurrida y hacer lugar a la demanda con el alcance fijado en el punto III, acápite f; encomendándose al a quo la realización de peritaje contable para determinar el monto de la condena. Costas de ambas instancias a la accionada vencida (arts. 68 y 279 C.P.C.C.). He concluido.
Por análogas razones los Dres. Díaz Cordero y Butty adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.
Ana I. Piaggi - Enrique M. Butty - María L. Gómez Alonso De Díaz Cordero.
Buenos Aires, 4 de octubre de 2000.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: revocar la sentencia recurrida y hacer lugar a la demanda con el alcance fijado en punto III, acápite f; encomendándose al a quo la determinación del trámite para establecer el monto de la condena. Costas de ambas instancias a la accionada vencida (arts. 68 y 279 C.P.C.C.). La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere para su oportunidad legal. Devuélvase. Ana I. Piaggi Enrique M. Butty, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.

"Industria Metalúrgica Surmet s/ Incidente de extensión de la quiebra"
TRIBUNAL: S.C.J.B.A.
FECHA: 18/3/1997
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pisano, Pettigiani, Laborde, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 54.301, "Industrias Metalúrgica Surmet s/ Incidente de extensión de la quiebra".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial confirmó la resolución de primera instancia que había extendido la quiebra de la entidad al señor Rodolfo Mariano Vecchietti.
Se interpusieron, por el recién citado, los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
Caso negativo:
2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Como lo señala en su dictamen el señor Subprocurador General, en principio, sólo puede ser objeto de los recursos extraordinarios la sentencia definitiva quedando excluido el procedimiento antecedente (art. 278, C.P.C.; conf. Ac. 37.388, sent. del 7-VII-87; Ac. 40.051, sent. del 4-X-88), no dándose en autos las circunstancias excepcionales que pudiesen autorizar la apertura del recurso.
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano, Pettigiani, Laborde e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
También coincido con lo dictaminado por el señor Subprocurador General en la ineficacia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
En efecto, la Cámara a quo para decidir en la extensión de la quiebra al recurrente se basó en las constancias procesales que detalla para concluir atribuyéndole el carácter de socio oculto de la sociedad fallida; y aquél intenta reeditar en esta instancia el debate sobre dichas constancias.
Es del caso, entonces, reiterar que disentir con lo resuelto por la Cámara, no es base idónea de agravios, ni configura absurdo que dé lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, pues dicha anomalía queda configurada sólo cuando de ella media cabal demostración de su existencia, pues sólo el error palmario y fundamental autoriza la apertura de la casación para el examen de una cuestión de hecho (conf. Ac. 41.583, sent. del 13-III-90; Ac. 42.965, sent. del 27-XI-90; Ac. 53.172, sent. del 3-V-95). Es así que cuando se pretenden impugnar las conclusiones de un pronunciamiento sobre las cuestiones fácticas de la litis, no basta con presentar la propia versión sobre el mérito de las mismas, sino que es necesario realizar un juicio crítico de los razonamientos desarrollados por el sentenciante y demostrar cabalmente que padecen de un error grave, trascendente y fundamental (conf. causas Ac. 49.068, sent. del 3-VIII-93; Ac. 51.075, sent. del 19-IV-94; Ac. 51.538, sent. del 6-XII-94).
No advierto que el recurrente haya logrado acreditar la existencia del absurdo y la infracción legal que conlleva desde que en su discurso sólo exterioriza un diferente punto de vista sobre el mérito del material compulsado por el tribunal, lo que no alcanza para descalificar -por esta vía- sus conclusiones (art. 279, C.P.C. y su doctrina).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano, Pettigiani, Laborde e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la segunda cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechazan los recursos extraordinarios interpuestos; con costas (arts. 289 y 298, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la Resolución 760/68, modificado por la Resolución 868/77 y de conformidad con la Resolución 1993/94.
Notifíquese y devuélvase.
NEGRI – PISANO – PETTIGIANI – LABORDE – HITTERS
Fuente: http://www.scba.gov.ar/index.html

"Vielco S.R.L. c/ Busnelli Hnos. S.H. s/ cobro de pesos"

TRIBUNAL: CNCom.; Sala A

FECHA: 28/03/2003

En Buenos Aires, a 28 de marzo del año dos mil tres, se reúnen los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos con asistencia de la Secretaria, para entender en los autos seguidos por: “VIELCO S.R.L.” contra “BUSNELLI HNOS. S.H.” sobre cobro de pesos, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores: Viale, Miguez, Peirano.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver;

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doctor Viale, dijo:

Vienen estos autos a conocimiento de este Tribunal a fin de analizar el recurso interpuesto por la parte actora contra el decisorio de fs. 163.

El recurrente centra exclusivamente su crítica en un aspecto puntual del fallo, quedando circunscripto al ámbito de la aclaratoria de fs. 166 desestimada a fs. 167.

Se ajusta a derecho lo decidido por el Magistrado de Grado a fs. 167 toda vez que al no haberse dado oportunidad a quienes se dice ser integrantes de la sociedad de hecho demandada de cuestionar tal afirmación, privándoseles así de ejercer su derecho de defensa, no puede hacérsele extensiva la condena recaída en autos.

Sin perjuicio de ello nada obsta a que en el proceso de ejecución de sentencia y con la debida intervención de los mencionados se determine, conforme lo dispone el art. 24 LS que quedan solidariamente obligados y que en consecuencia se les haga extensiva la condena dictada contra la sociedad (conf. este Tribunal, Sala B, 30-8-93, “Lloyds Bank (BLSA) LTD c. Geotex SRL”; íd. 24-9-80, Sala E, 5-12-97, “Urbanización Vigel SA c. Jarak Vidoje s. Inc. de ejecución de sentencia”; entre muchos otros; conf. Verón, “Sociedades”, tomo 1, p. 192, Ed. Astrea, Buenos Aires 1982).

Por ello y con dicho alcance propicio se confirme el fallo apelado. Sin costas atento la forma como se propone se resuelva.

Por análogas razones los señores Jueces de Cámara doctores Miguez y Peirano adhirieron al voto precedente.

Con lo que termino este acuerdo firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

JULIO J. PEIRANO - CARLOS VIALE - ISABEL MIGUEZ

Laura Inés Orlando. Secretaria

Buenos Aires, marzo veintiocho de 2003.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada de fs. 163/ vta. Sin costas.

JULIO J. PEIRANO - CARLOS VIALE - ISABEL MIGUEZ

Laura Inés Orlando. Secretaria.