"Dymensztein, Jorge M. y otros c/ Información y Decisión Consultores S.A."

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 20 de 2004.-

Considerando:

I. Jorge M. Dymensztein, por su propio derecho y en representación de sus hijos menores Martín Dymensztein y Santiago Dymensztein, promovieron demanda ordinaria contra Información de Decisión Consultores S.A., para obtener la declaración de nulidad de la asamblea general extraordinaria del 9/12/2002 (fs. 44-I del libelo).

Solicitaron, a título cautelar, la suspensión de lo decidido en el pto. 3 del orden del día, de cuyo tratamiento derivó la fijación de las retribuciones mensuales siguientes: $ 12.500 para el presidente del directorio y $ 7000 para la vicepresidente del mismo órgano (fs. 50 vta., VIII).

II. La decisión de fs. 53/5 estimó la petición precautoria.

Fue considerado, básicamente, que en el acta asamblearia impugnada no se hizo mención de la preceptiva del art. 261 -según la cual las retribuciones de los directores no pueden exceder el 25% de las utilidades de la sociedad-, y que esa "...omisión no puede entenderse suplida por la alusión... a la índole exclusiva de las funciones que los referidos administradores realizan".

La demandada apeló subsidiariamente en fs. 272-III (memorial en fs. 268/72, respondido por los actores en fs. 283/94).

III.a) La apelante sostiene que no procede suspender los efectos de la asamblea referida, pues al haber transcurrido más de tres meses entre el acto impugnado del 9/12/2002 y la promoción de la demanda del 16/5/2003 (cargo en fs. 52 vta.), la acción principal encauzada en los términos del art. 251 habría caducado.

Pero lo actuado en el expediente revela que los actores iniciaron el 6/3/2003 el trámite de mediación y conciliación obligatoria prevista en la ley 24573, concluido en la misma fecha en que se inició la presente controversia (formulario en fs. 59 -ver "observaciones" en punto a las fechas en fs. 59 vta.-).

Frente a la imposibilidad legal de acudir a la jurisdicción sin haber agotado previamente el trámite de mediación (arts. 2 y 14 párr. 2º ley 24573), cabe otorgar a esa instancia extrajudicial efectos suspensivos del plazo de caducidad previsto por el art. 251, por aplicación analógica de lo previsto en el art. 29 Ver Texto ley 24573.

Ello sentado, es claro que entre el 9/12/2002 (fecha de la asamblea impugnada) y el 6/3/2003 (fecha de inicio de la infructuosa instancia de mediación), no transcurrió el plazo trimestral mentado.

La solución que se preanuncia consulta precedentes de esta sala del 26/9/2001 in re "Cionci, Jorge N. v. Regente S.A. s/sumario" y del 12/11/2001, in re "Olcese, Haroldo v. Canteras Argentinas S.A. s/ordinario" Ver Texto -entre muchos otros-, y de otras salas de esta Cámara (Com., sala A, 10/7/1997, "Ruberto, Guillermo v. Papel Prensa S.A." Ver Texto [3]; íd., sala C, 13/3/1998, "Gestido y Pastoriza Sociedad de Hecho v. Nobleza Piccardo S.A." Ver Texto ). Además, halla respaldo en autorizada doctrina (conf. Fleitas Ortiz de Rosas, Abel, "Incidencia de la mediación en los plazos de prescripción y caducidad", ED 175-735; Nissen, R. y Llantada, Ge., "La mediación y el conflicto societario", ED 175-745).

Señálase, como elemento contribuyente del criterio que se preanuncia, que esta Cámara estableció, en ocasión de examinar el cumplimiento del recaudo legal constituido por el requerimiento de la remoción del órgano de gobierno, como presupuesto de la proposición de la intervención cautelar, análogo efecto al inicio del trámite de mediación (esta sala, 20/12/1996, "Viola, Oscar s/medidas precautorias" Ver Texto , LL 1997-C-247; Com., sala A, 24/6/1998, "Grisolía, Jorge v. Tracfer S.A." Ver Texto , ED 179-641).


III.b) La demandada no niega que las retribuciones mensuales de los directores fijadas en la asamblea impugnada excedan el límite legal impuesto en el art. 261 parte 2ª LS.

Empero, sostiene que la principal actividad comercial se halla constituida por la licencia del método patentado por la consultora Millward Brown, "...otorgada en virtud de las particulares condiciones de los socios y directivos de la sociedad..." (fs. 272 in capit).

Ello justificaría, en el parecer de la impugnante, "...que se haya buscado un sistema alternativo de remuneración a los directores, convirtiéndolos en empleados con sueldo fijo de la sociedad, por cuanto la tranquilidad mental de éstos es necesaria y por demás justa para la generación de ganancias" (fs. 272 párr. 3º, con referencia a lo previsto en el art. 261 Ver Texto parte final LS.).

Juzga la Sala que, a más de los principios jurídicos y éticos contrarios al proceder de los directores que se fijan sus propias remuneraciones, la limitación legal de las mismas (25% de las ganancias de la sociedad), comprende tanto a las retribuciones por todo concepto cuanto a los sueldos por el desempeño de sus funciones técnicas o administrativas especiales, de carácter permanente.

IV. Por ello se desestima la subsidiaria apelación en examen. Impónense las costas de alzada a la demandada apelante (art. 69 Ver Texto CPCCN. [4]). Difiérese la regulación de honorarios hasta que sean fijados los de primera instancia. Devuélvase sin más trámite, encomendándose a la magistrada de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 Ver Texto inc. 1 CPCCN.) y las notificaciones pertinentes. Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía 10ª.-

Felipe M. Cuartero.- María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero