"Duperre, Ricardo c/ C.M. Sociología de Empresa SA s/ sumario"

- CNCOM - SALA C - 29/03/1985

En Buenos Aires, a los veintinueve días del mes de marzo del año mil novecientos ochenta y cinco, reunidos los Señores Jueces de Cañara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por:" DUPERRE, RICARDO c/ C.M. SOCIOLOGIA DE EMPRESA S.A. s/ sumario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el articulo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden, doctores Anaya, Quintana Terán, Caviglione Fraga.--Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.//-¿ Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 274.280.?
El Señor Juez de Cámara, doctor Anaya, dice:
I. Apeló la actora la sentencia de fs. 274/280 que desestimó su demanda. El recurso que le fue libremente concedido (fs. 286 vta.)) es sostenido con los agravios de fs. 294/304, que son contestados por la demandada con el escrito de fs. 306/308.-Los antecedentes de la causa se encuentran correctamente narrados en los resultandos de fs. 274/276, por lo que basta remitirse a lo allí expuesto a los efectos de la consideración del recurso.-
II. Los alcances de la demanda rechazada no () se perfilan con la necesaria claridad, a punto tal que la sentencia sometida a revisión ha debido detenerse, ante todo, en la indagación sobre el objeto de la pretensión, para así determinar que el actor perseguía la reparación de los daños y perjuicios originados en la violación de su derecho de preferencia para suscribir un aumento de capital. El acierto de esta conclusión no es cuestionado en los agravios de la perdidosa.-Así delimitada la materia litigiosa, es oportuno destacar que el fallo juzgó improcedente la acción en tanto la sociedad emisora, al contestar la demanda, ofreció al demandante la posibilidad de suscribir las acciones que proporcionalmente le correspondían en ejercicio del derecho de preferencia, por lo que resultaba improponible la acción subsidiaria de daños y perjuicios, que solamente queda abierta en el supuesto de que la opción a favor del accionista se frustre por haberse entregado ya las acciones.-
III. Contra lo así decidido alza su crítica el apelante que, con una diversidad de argumentos, intenta descalificar la justicia de lo sentenciado en la anterior instancia.-Aduce el quejoso que no obstante haber omitido el fallo un pronunciamiento sobre la idoneidad del requerimiento que efectuó para constituir en mora a la sociedad, habría un implícito reconocimiento de tal estado en cuanto sostiene que ello no es óbice para que el deudor pueda cumplir su obligación. A partir tal dato sostiene que, en las circunstancias del caso, se configura una de esas situaciones en que el deudor moroso carece de derecho a cumplir con su obligación, y ello es así toda vez que el acreedor carece ya de interés en la prestación.-Al ingresar en la consideración del mérito de estas impugnaciones, cabe puntualizar que el planteo del recurrente con el que pretende justificar el no haber sostenido su derecho de preferencia sino lisa y llanamente los daños y perjuicios que se seguirían de la imposibilidad de su ejercicio, no constituye sino el fruto de una tardía reflexión originada en el desfavorable resultado de su acción. Para sustentarlo introduce la articulación en esta instancia de los hechos que darían razón de su desinterés y aun la temática misma de la falta de interés en la suscripción del aumento de capital que no fue siquiera insinuada en la demanda, desatendiendo de este modo lo dispuesto por el Art. 277 C.P.C.C..-Sin perjuicio de lo precedentemente sentado, creo oportuno esclarecer lo concerniente a la incidencia de la mora en el ejercicio de las acciones a que se refiere el Art. 195 de la ley de sociedades, como asimismo lo relativo a la configuración de la mora que se reprocha a la sociedad emisora.-
IV. La preferencia es un derecho patrimonial del accionista que tiende al mantenimiento de sus derechos de participación societaria en la misma proporción existente al tiempo en que se decide una nueva emisión de acciones. A través de la conservación del porcentual que cada accionista tiene en el capital social éstos encuentran una doble tutela. Por una parte, desde el perfil más nítidamente patrimonial impide el aguamiento de la participación y especialmente, en lo que concierne a las reservas sociales, su atribución a un grupo de accionistas o a terceros. Por otra parte proyectándose acentuadamente en los derechos de consecución, evita que por la incidencia de las nuevas acciones emitidas se opere una disminución de su influencia en la sociedad, siquiera sea para el ejercicio de los derechos de la minoría (Ascarelli, Problemas das sociedades anónimas, 2a. ed., págs. 498/499, Modesto Carvalhosa, Comentarios a lei de sociedades anónimas, Vol. 4º. págs. 48/49). Se protege así un preciso interés del accionista, que solamente cede ante el interés social (Art. 197, ley 19.551), consistente, según la enseñanza de Galgano, en conservar inalterada su cuota de participación en el capital social y con ello "su interés a que el aumento de capital no altere la medida de su participado proporcional en el voto y en las utilidades" (Trattato di diritto commerciales, Padua 1984, Vol. VII, pág. 341). En consonancia con estas finalidades, se ha puesto de relieve que el derecho de preferencia no deriva directamente de la acción como los frutos derivan de las cosas, sino que está íntimamente conexo a la persona los accionistas que han contribuido a constituir la situación económica de la sociedad y que deben, consecuentemente" beneficiarse de las relativas ventajas (N. Gasperoni, Azioni di societa e altre problematiche societario e di diritto privato, Padua, 1982, pág. 89).-Así entendida la función que cumple el derecho de preferencia, se esclarece también el alcance atribuible a las acciones enderezadas a su protección. La violación de este derecho por la sociedad -sea que la resolución asamblearia no lo haya respetado, sea que los administradores hayan frustrado su ejercicio- debe repararse por vía de la nulidad que conduzca a la cancelación de las suscripciones efectuadas con inobservancia de la preferencia y a la atribución de esas acciones al accionista preferente, que las suscribirá.-La solución es explícita en el derecho argentino, a través de lo reglado por el Art. 195 de la ley 19.550, que reconoce como fuente directa al Art. 243 del Código de Comercio de Honduras. Está claro en esta preceptiva que el accionista privado de su preferencia sólo dispone de una acción de cumplimiento;; y únicamente en el supuesto de imposibilidad -previsto en el segundo párrafo del citado artículo- tendrá derecho a que se le indemnicen los danos causados por el incumplimiento. Las reglas así establecidas son claras en cuanto se enderezan a la restitución del accionista a la posición relativa en que se encontraba antes de la emisión violatoria del derecho de preferencia. Y si alguna censura han merecido de nuestra doctrina, no ha sido por haber desconocido una opción por los daños y perjuicios en favor del accionista privado de la suscripción preferente sino, precisamente, por no haber mantenido con rigidez la nulidad aun en los casos de haberse procedido a la entrega de las acciones (E.H. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas en las sociedades anónimas, Cap. V, ap. IX).-Esto sentado, queda en claro que bien ha decidido la sentencia recurrida al desestimar la aplicabilidad del segundo párrafo del Art. 195 en el presente caso, atendiendo a que la sociedad ha puesto a disposición del accionista la suscripción de las acciones a que tenia derecho en ejercicio del derecho de preferencia.-
V. Alcanzada la precedente conclusión, consideraré lo relativo a la mora de la sociedad emisora y a su consecuencia en la pretensión litigiosa.-El fallo recurrido ha restado trascendencia a la mora que se atribuye a la demandada para la solución del pleito y convengo en ello por las razones que expondré mas adelante. Pero previamente entiendo oportuno examinar si realmente se configuré tal mora. Porque contrariamente a lo que sostiene el apelante, no hay en la sentencia, ni siquiera implícitamente, pronunciamiento al respecto. El decisorio se limita a argumentar sobre la hipótesis de la mora como circunstancia invocada por la adora (fs. 279) para, sobre tal base, concluir que tampoco por tal razón podría acogerse la demanda.-Dentro del plazo para su ejercicio, sostuvo el actor que había declarado su opción sin obtener reconocimiento de la sociedad a su preferencia para suscribir las acciones. En fs. 295 el recurrente menciona la prueba que daría sustento a tal versión, que consiste en la declaración de dos testigos y en las constancias de un acta notarial. Examinaré su consistencia como elementos de convicción.-El demandante se desempeñaba como director de la sociedad emisora. El testigo que declara en fs. 202/203 dice que en su calidad de letrado acompañó al actor en marzo o abril de 1981 a las "oficinas" de la sociedad demandada en la Avenida Córdoba, porque a éste se le impedía el acceso. En esa ocasión efectuó diversos requerimientos, pero ninguno se vincula con el ejercicio del derecho de preferencia. Se refiere luego a otra visita, a fines de abril, sin mencionar los motivos de ella.-Manifiesta que dejó de asesorar al actor a principios de mayo y que le había aconsejado que ejerciera el derecho de preferencia. Nada concreto aporta esta declaración acerca de la cuestión examinada, siendo oportuno destacar que los avisos del Art. 195 se publicaron a fines de mayo.-El contador público que declara en fs. 204, manifiesta que el actor lo "obligó a constituirse en el domicilio" de la demandada, en la Avenida Córdoba al ochocientos. En otra oportunidad lo hizo en compañía del abogado que declara en fs. 202. Nada dice sobre las oportunidades o fechas aproximadas de tales visitas, ni tampoco alude a que en esas ocasiones se haya planteado el ejercicio del derecho de preferencia por el demandante. La única concreta referencia a este hecho se vincula con una conversación, discusión o consulta que al respecto sostuvo el testigo con el actor; ello sin perjuicio de la alusión que efectúa a una carta documento que habría enviado el demandante a la sociedad, que no se individualiza por su fecha y que, en todo caso, no puede ser ninguna de las que se agregaron al expediente, pues en éstas no hay mención alguna a la suscripción preferente.-Puesta de manifiesto la ineficacia de las declaraciones de los testigos para probar los hechos que según el demandante frustraron el ejercicio de su derecho de preferencia, sólo resta considerar el acta notarial que" en copia, obra en fs, 24. En este instrumento se narra que, con fecha nueve de junio de 1981, compareció el actor ante el notario manifestando ser director de la sociedad demandada y le requirió lo acompañase a las "oficinas" de tal sociedad para dejar constancia de que concurrió a ejercer el derecho de preferencia y para requerir informaciones sobre decisiones de la asamblea, como también para compulsar los libros de la "empresa". Fue así que comparecieron a las oficinas de la calle Córdoba al novecientos, pero solo ingresó un letrado que asistía al demandante y el notario, quedando afuera el actor. Atendidos por una persona que dijo ser vicepresidente de "la firma", se le "hizo conocer el propósito de nuestra visita", sin que el escribano haya dejado concreta constancia acerca de lo que se le expresó o requirió a la entrevistada; solamente deja asentado que ésta manifestó -no podía atender el pedido", sin puntualizar en qué consistía tal pedido. Ello mantiene en las penumbras lo acontecido, teniéndose en cuenta que la petición desatendida puede vincularse con la comunicación de los libros o la información de las decisiones de la asamblea y, mucho menos verosímilmente, con el ejercicio del derecho de preferencia, puesto que éste no se pone en obra con una petición sino con una declaración de voluntad. Pero hay dos datos adicionales que corroboran la inidoneidad del acta para demostrar la interpelación sobre cuya base el demandante sostiene la constitución en mora de la sociedad, puesto que es requisito para configurarla una manifestación positiva de voluntad enderezada a exigir categórica e indudablemente el cumplimiento de una prestación (Llambías, Obligaciones, T. I. Nº 109). Esto sentado, la primera anomalía que cabe computar como dato relevante en detrimento de la diligencia narrada es la incomparecencia del actor, si es que éste realmente pretendía suscribir en ese acto las acciones que por preferencia le correspondían en el aumento de capital. No lo excusa ciertamente los aducidos "inconvenientes" a que alude el acta, en razón de "la especial relación que mantiene con los otros socios". Máxime si se tiene en cuenta que la presencia física del accionista pudo soslayarse mediante mandato; a lo que se agrega que ninguna referencia contiene el acta respecto de la portación o exhibición de las acciones o cupones con los que se pretendía ejercer la preferencia. Más significativo aún es que el actor haya pedido al letrado y al escribano la realización de la diligencia en las "oficinas" de la avenida Córdoba, en vez de concurrir a la sede social. Adviértase que la sociedad se constituyó adoptando el estatuto modelo (Resolución General I.G.J Nº 3*79) y fijó su domicilio-sede en la calle Esmeralda 561 (fs.5, y que en la respuesta que el síndico dió a las preguntas formuladas por el actor con carta documento del 15 de abril (fs. 22), le manifestó que el domicilio social se encontraba en Esmeralda 561 (fs. 23). Ello ocurría el 23 de abril de 1981, es decir un mes y medio antes de la diligencia a que se refiere el acta de fs. 24, sin que el demandante haya explicado siquiera el motivo por el que se dirigió a las referidas "oficinas" en vez de concurrir a la sede estatutaria, explicación tanto más exigible dada su calidad de director.-
VI. Una vez alcanzada la precedente conclusión, pierden sustento las argumentaciones que desenvuelve el apelante sobre la base de la mora de la sociedad demandada. Ello no será óbice, sin embargo, para que "según se dejé ya dicho, se ratifique la conclusión sentada en la anterior instancia acerca de la posibilidad de cumplimiento de la suscripción preferente, no obstante la mora de la sociedad emisora" Ello es así más allá de los fundamentos expuestos en la sentencia sometida a revisión, toda vez que la solución establecida por el Art. 195, primer párrafo, no solamente supone la mora sino lisa y llanamente el incumplimiento, puesto que el supuesto de hecho reglado tiene como punto de partida una privación del derecho de preferencia que resulta imputable a la sociedad. Es precisamente frente a tal incumplimiento que la ley otorga una acción de nulidad tendiente a invalidar las suscripciones que correspondían preferentemente al accionista.-Esta específica solución de la ley societaria torna prescindible la consideración de los argumentos que se desenvuelven en el escrito de agravios a propósito de las excepciones que, conforme al derecho común, deben reconocerse a la posibilidad del tardío cumplimiento por el deudor moroso. Lo que sin embargo no será óbice para admitir que el accionista pueda demandar la indemnización de los perjuicios derivados del cumplimiento tardío, en tanto se traten de daños padecido específicamente en su calidad de accionista y no de otros de diversa índole como lo son aquellos a que alude el recurrente.-
VII. Como frutos de una tardía reflexión sobre los términos de su demanda frente al derecho que le competía por la aducida frustración de su derecho de preferencia" el actor introduce extemporáneamente las razones y los hechos que darían fundamento a su desinterés en la suscripción de las acciones.-La argumentación así desenvuelta resulta insustancial para descalificar lo decidido en primera instancia, aun prescindiendo de su tardía articulación. En buena medida la aducida falta de interés se justifica en desinteligencias o conflictos con otros socios o con los directores. Dejando de lado la poco afortunada apelación que el recurrente hace a la "affectio societatis" en relaciones entre accionistas, sabido como es la circunscripta aplicabilidad que de ella puede efectuarse en la sociedad anónima, bastará puntualizar que tal situación preexistía al aumento de capital; y otro tanto ocurre con relación al incumplimiento de pactos ajenos a la disciplina societaria y a las reglas estatutarias, sobre los honorarios que remuneraban la prestación de ciertos servicios. Y si esta situación motivaba la falta de interés en la sociedad desde antes de decidirse al aumento de capital, al actor le cabía la posibilidad de negociar sus acciones o su derecho de preferencia o, lisa y llanamente, la de no ejercer su derecho de preferencia; pero en modo alguno da fundamento para pretender que tal derecho se sustituya con la indemnización al que se refiere el segundo párrafo del Art.195. No es, por lo demás, en ocasión de cuestionarse el cumplimiento del derecho de preferencia, que corresponda pronunciamiento sobre estas cuestiones ajenas al objeto del litigio.-Tampoco puede atenderse al desinterés sobreviniente a la invocada frustración de la suscripción preferente. Si carecía de interés en participar en el aumento de capital, tal desinterés no se constituye en fuente de un derecho a indemnización. Pero en todo caso puede conducir a que, una vez respetado su derecho de preferencia, y con ello las ventajas de los accionistas que con él se protegen, negocie en mejores condiciones su tenencia accionaria.-Son igualmente irrelevantes las consideraciones que desenvuelve el recurrente a propósito de la disminución de su participación, pues como ya quedé explicado la acción del Art.195 tiende a constreñir a la sociedad emisora al respeto de la suscripción preferente y, con ello, al mantenimiento de la aposición relativa de cada accionista tal como existía al tiempo en que se decidió el aumento de capital. Ni se advierte mayor consistencia en el argumento desarrollado a propósito de la imposibilidad de "convocar" (sic, fs. 298 vta.) la asamblea "extraordinaria", que poca relación guarda con su "conflicto" (Art. 235);; máxime cuando tampoco explica las razones por las que no planteó ese conflicto con anterioridad, esto es antes de publicarse los avisos del Art. 194 ya que por lo menos, hasta ese entonces, el porcentaje de su participación no podía ser puesto en tela de juicio.-
VIII. La sentencia ha decidido que la opción indemnizatoria que pretende el demandante no es admisible, lo que ajusta a derecho conforme va quedó dicho. A ello agrega el fallo que ni aun aplicando la facultad de calificar la pretensión deducida en la demanda según correspondiere por ley, conforme a máxima "iura novit curia", puede la acción tener un resultado diverso, ya que no puede atribuírsele un contenido distinto. No obstante la insistencia del recurrente en que el juzgador debió proceder a decidir con prescindencia de la calificación jurídica, su queja, no refuta el fundamente dado por el señor juez de primera instancia en cuanto señala que no se trata de un supuesto de errónea calificación que permita una solución diversa, la que solamente podría alcanzarse prescindiendo del contenido de la pretensión. No refutada esta conclusión, que por lo demás, resulta insoslayable en homenaje al principio de congruencia, el capítulo debe declararse desierto (Art. 266 C.P.C.C.). Por lo demás, la concreta petición que se funda sobre el principio aludido, ninguna relación guarda con él, puesto que se endereza a obtener la condena de la demandada por supuestos por supuestos perjuicios que no guardan relación con lo que ha sido el objeto del juicio(fs.303 y vta.).-
IX. Dejo de esta manera fundada ni convicción en el sentido de que el recurso de fs. 286 debe ser desestimado y, consecuentemente, ha de confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto fue materia de apelación. Con costas al recurrente (Art. 68 C.P.C.C.).-Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Quintana Terán y Caviglione Fraga, adhieren al voto anterior.-
FDO.: Juan C. Quintana Teran - Jaime L. Anaya - Bindo B. Caviglione Fraga - Jorge N. Pastorini (secretario)
Buenos Aires, marzo de 1985.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se desestima el recurso de fs. 286 y se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto fue materia de apelación. Con costas a cargo del recurrente. (art. 68, C.P.C.C.). Se elevan a $a.120.000, los honorarios del perito contador Sr. Enrique Silvio Trajtemberg, regulados a fs. 280. (art. 3º dec. ley 16.638/57). Se fijan $a. 200.000, los honorarios del letrado apoderado de la parte demandada, por sus trabajos inherentes a esta instancia (Art. 9 y 14, ley 21.839}. Dev.--
FDO.: JUAN C. QUINTANA TERÁN - JAIME L. ANAYA - BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA. ANTE MÍ: JORGE NELSON PASTORINI.//-

TELECOR SOCIEDAD ANONIMA COMERCIAL E INDUSTRIAL v. PROVINCIA DE CATAMARCA

RECUSACION.
Los pronunciamientos respecto a medidas precautorias no justifican el apartamiento de los integrantes de la Corte Suprema que los suscriben.
RECUSACION.
Para que provoque el apartamiento de los jueces que suscriben un pronunciamiento, el prejuzgamiento debe ser expreso y recaer sobre la cuestión de fondo a decidir.
RECUSACION.
No se configura prejuzgamiento cuando el tribunal se halla en la necesidad de emitir opinión acerca de algún punto relacionado con la materia controvertida, lo que ocurre, entre otros casos, al decidirse sobre la admisión o rechazo de una medida cautelar.
NOTIFICACION.
Toda impugnación a la notificación efectuada debe ser articulada del modo contemplado por la vía prevista en los arts. 172, 175 y siguientes del Código Procesal.
SOCIEDADES MIXTAS.
Las sociedades de economía mixta sólo quedan regularmente constituidas y, por ende, dotadas de todos los atributos concernientes a la personalidad jurídica, con su inscripción en el Registro Público de Comercio.
SOCIEDADES MIXTAS
Carece de personalidad jurídica la sociedad de economía mixta que no fue inscripta en el Registro Público de Comercio.
SOCIEDAD DE HECHO
La personalidad jurídica que la Ley de Sociedades concede a las sociedades irregulares, a más de ser ilimitada y precaria, es para amparar al comercio y a los terceros, y no en beneficio de sus integrantes: conf. arts.21 a 26.
SOCIEDADES MIXTAS
La provincia, que en virtud de una ley dio origen a una sociedad de economía mixta en formación, y designó un funcionario organizador, es quien debe arbitrar los medios necesarios para que se acate la medida cautelar decretada por la Corte que afecta a dicho ente.
RECUSACION.
Son manifiestamente improcedentes las recusaciones que se fundan en la intervención de los jueces del tribunal en un anterior pronunciamiento propio de sus funciones legales, ya que su actuación importa juzgamiento y no prejuzga¬miento en los términos de la norma respectiva, máxime cuando se trata de la resolución relativa a una medida precautoria dictada sobre la base de la verosimilitud de las circunstancias en que se funda la demanda, que, por lo demás, es susceptible de ser dejada sin efecto (Disidencia del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
SOCIEDADES MIXTAS.
La carencia de inscripción en el Registro Público de Comercio de la sociedad de economía mixta, obsta a la existencia de personalidad plena y -en el mejor de los supuestos- sólo se estaría en presencia de una personalidad restringida con eficacia respecto de los actos necesarios para la constituci6n de la sociedad y los relativos al objeto social expresamente autorizados (arg. Art. 183 de la ley 19.550 ref. por ley 22.903), con relación a los cuales nada dice la ley de creación del ente, circunstancias que implicarían, de cualquier modo, la responsabilidad ilimitada y solidaria de la provincia (Disidencia del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
MEDIDA DE NO INNOVAR.
Falta el requisito del inc. 2° del art. 230 del Código Procesal para mantener vigente la prohibición de innovar, si la aplicación de la norma provincial objeto de la medida precautoria no puede influir en la sentencia por dictarse ni convierte su ejecución en ineficaz o imposible, pues nada obstaría a que si el fallo fuere favorable a la actora, se ordenare su cesación y, en su caso, la reparación de los daños y perjuicios materiales y morales que se solicitaron al inicio contra el estado provincial (Disidencia del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 26 de abril de 1988.
Autos y Vistos: Considerando:
1°) Que, en primer lugar, corresponde rechazar de plano la recusación efectuada a fs. 201 vta., toda vez que pronunciamientos como el de fs. 34 no justifican el apartamiento de los integrantes de la Corte Suprema que los suscriben (confr. doctrina de Fallos 306:2070, y sus citas). A mayor abundamiento cabe agregar que para que provoque la consecuencia requerida, el prejuzgamiento debe ser expreso y recaer sobre la cuestión de fondo a decidir, por lo que no se configura cuando el tribunal se halla en la necesidad de emitir opinión acerca de algún punto relacionado con la materia controvertida, lo que ocurre, entre otros casos, al decidirse sobre la admisión o rechazo de una medida cautelar.
2°) Que, asimismo, no corresponde considerar las manifestaciones del Sr. Fiscal de Estado de fs. 303 vta., por las que se pretende negar validez a la notificación efectuada, por ser ellas ajenas a la diligencia, ya que toda impugnación de este tipo debe ser articulada del modo contemplado por la vía prevista en los arts. 172, 175 y siguientes del Código Procesal.
3°) Que por intermedio de la ley 4420 la legislatura de la Provincia de Catamarca autorizó al Poder Ejecutivo provincial a suscribir el contrato social correspondiente -cuyo proyecto se anexa a aquella ley-, a fin de crear "Catamarca Televisora Color" bajo la forma de una sociedad de economía mixta. En el proyecto de estatuto social aludido se establece, entre otras cláusulas, que aquella sociedad se regirá por ese estatuto y supletoriamente por las disposiciones legales vigentes; que es un sujeto de derecho de carácter privado cuyo objeto social es la explotación integral de una estación de televisión; y que el término de su duración es de 50 años contados a partir de la inscripción en el Registro Público de Comercio. Se dispone, asimismo, que es requisito esencial que el Estado Provincial tenga el capital social suficiente para prevalecer en las decisiones, y se regulan los aspectos relativos a la organización jurídica de la sociedad, entre los que cabe destacar los concernientes a su representación a cargo del presidente del directorio, de su vicepresidente o por la actuación conjunta de dos de los directores.
4°) Que el decreto 15.349/46, ratificado por la ley 12.962, estatuye el régimen legal para la constitución y funcionamiento de sociedades mixtas con aporte estatal –tanto de la Nación, como de las provincias, municipalidades o entidades autárquicas autorizadas para tal finalidad- y capitales privados. Después de definirlas (art. 1°), determina que se regirán por las disposiciones contenidas en el decreto y por las del Código de Comercio referentes a las sociedades anónimas (art. 3°), código al que se incorporan como título especial las normas del ya mencionado decreto (art. 15°). Tal regulación del derecho mercantil es especialmente aplicable al caso, en razón de que el proyecto de estatuto anexo a la ley provincial 4420, seguramente al ponderar las pautas señaladas sobre el particular por el art. 2° del decreto 15.349/46, conceptúa a Catamarca Televisora Color como un sujeto de derecho de carácter privado.
5º) Que las sociedades del tipo de las creadas por la ley 4420 sólo quedan regularmente constituidas y, por ende, dotadas de todos los atributos concernientes a la personalidad jurídica, con su inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 7 de la ley 19.550 y art. 319 del Código de Comercio vigente en la época de la sanción del decreto 15.349/46).
6º) Que tal criterio, por lo demás, parece ser el que tuvo en cuenta la ley 4420. En efecto, el art. 9º del decreto 15.349/46 dispone que los estatutos deberán determinar la fecha en que ha de comenzar y acabar la sociedad; plazo que con relación a Catamarca Televisora Color se fijó en 50 años contados a partir de la inscripción en el Registro Público de Comercio (confr. cláusula 5a. del proyecto de estatuto anexo a la ley).
7º) Que ese estado del trámite referente a la constitución de la sociedad de economía mixta creada en la Provincia de Catamarca no ha sido alcanzado. Ello no sólo se desprende de los considerandos que precedieron a la designación del Sr. Mucetti como "organizador responsable" de la empresa, en los que se indica que la medida obedece a la necesidad de proseguir con su organización y conformación (confr. dec. provincial 2073/87 obrante a fs. 91), sino también -y en términos que no dejan lugar a dudas- del certificado de fs. 258 expedido el 16 de diciembre de 1987 por la Inspección General de Personas Jurídicas de la provincia demandada; en el que se expresa que "la Sociedad de Economía Mixta en formación 'Catamarca Televisora Color', … ha iniciado la tramitación correspondiente para obtener la conformidad administrativa a su constitución ... sin haber concluido el trámite, ni cumplimentar todos los recaudos exigidos por la ley vigente". En tales condiciones, debe concluirse en que Catamarca Televisora Color carece de personalidad jurídica y, consecuentemente, esta Corte se encuentra impedida de considerar las manifestaciones efectuadas en su nombre por el Sr. Mucetti. Esta solución, asimismo, hace inoficioso el tratamiento de la falta de personería de Mucetti invocada por la demandante.
8°) Que aun cuando se sostuviera que la ley 22.903, al reformar los arts. 183 y 184 de la ley 19.550, reconoce la personalidad de las sociedades anónimas en formación, aquella conclusión debe ser mantenida. Ello es así, pues el art. 183 citado se limita a reglar las facultades de los directores para obligar a la sociedad "respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo", facultades que respecto de los hechos que motivan este pleito no surgen del proyecto de estatuto que acompañó a la ley 4420, ni se ha demostrado que ellas se hayan incluido en alguna reforma posterior del contrato social. Por ende, los actos de los que aquí se trata serían de los contemplados en el último párrafo del art. 183 citado, en relación a los cuales únicamente se responsabiliza en forma ilimitada y solidaria a "las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que los hubieren consentido". Por otra parte, aunque la sociedad, una vez inscripto el contrato constitutivo, asuma las obligaciones resultantes de los actos concernientes al objeto social cuya realización no estaba permitida durante el "íter constitutivo", la ley "no libera de responsabilidad a quienes las contrajeron ni a los directores y fundadores que lo consintieron" (confr. art. 184 de la ley 19.550, reformado por la ley 22.903). Tampoco se podría traer a colación las reglas que rigen a las sociedades irregulares, ya que la personalidad jurídica que la Ley de Sociedades les concede, a más de ser limitada y precaria, es para amparar al comercio y a los terceros y no en beneficio de sus integrantes (Conf.. arts. 21 a 26 de este texto legal).
9°) Que, establecida la falta de personalidad jurídica de Catamarca Televisora Color, cuanto menos en lo relativo a los actos que se ventilan en la causa, a esta altura del discurso resulta claro que la Provincia de Catamarca es quien debe arbitrar los medios necesarios para que se acate la medida cautelar decretada por esta Corte en la resolución de fs. 34. Ello se colige tanto de las disposiciones citadas en el considerando anterior -que alcanzan a la provincia en virtud de que por ley dio origen a aquella sociedad de economía mixta en formación- como de la circunstancia de que la actuación del Sr. Mucetti, designado mediante el decreto 2073/87 organizador responsable de Catamarca Televisora Color, aparece inescindiblemente vinculada a la provincia. Es la Provincia de Catamarca la que al nombrarlo indica que lo hace con el "rango de subsecretario"y que el "gasto emergente de la designación"..."se imputará a la respectiva partida presupuestaria de Secretaria Privada de la Gobernación" (confr. dec. 2073/87), y la cual, en definitiva, por decreto 2855/87 (confr. fs. 114) autoriza a Mucetti a efectuar las transmisiones impugnadas por la actora (confr. fs. 91 y 114), y es en representación de la provincia que Mucetti celebra con la actora el contrato de fs. 104/106.
10°) Que, en un diverso pero afín orden de ideas, debe desestimarse la revocatoria intentada a fs. 200/202, toda vez que, por un lado, las resoluciones de esta Corte no son susceptibles del recurso articulado y, por otro, las razones expresadas no son suficientes para dejar sin efecto la medida cautelar dispuesta (confr. C.706.XXI. "Comité Federal de Radiodifusión el Formosa, Provincia de s/nulidad", sentencias del 13 de agosto de 1987 y 20 de octubre de 1987).
Por ello, se resuelve: 1) desestimar la recusación con causa deducida; 2) declarar la falta de personalidad jurídica de Catamarca Televisara Color y que, por ende, no corresponde que esta Corte pondere las manifestaciones efectuadas en su nombre por el Sr. Mucetti. Con costas (arts. 68 y 69 del Código Procesal); 3) declarar que es inoficioso el tratamiento del tema referente a la falta de personería del Sr. Mucetti; 4) rechazar la revocatoria de fs. 200/202. Con costas (arts. 68 y 69 del Código Procesal); 5) intimar a la Provincia de Catamarca a que dé cumplimiento a la medida cautelar de fs. 34, bajo apercibimiento de adoptarse medidas conminatorias sobre el particular (confr. C.706.XXI. "Comité Federal de Radiodifusión c/ Formosa, Provincia de s/nulidad", pronunciamiento del 22 de diciembre de 1987); y 6) diferir la regulación de honorarios para el momento en que quede definitivamente establecido el monto del proceso.
JOSÉ SEVERO CABALLERO - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - JORGE ANTONIO BACQUÉ.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:
I
1°) Que en razón de la medida cautelar decretada en estos autos, a fs. 120 el Sr. Roberto Antonio Mucetti, en su carácter de organizador responsable de la empresa mixta Catamarca Televisora Color, solicitó ser tenido "por parte en calidad de tercero". En su opinión, la empresa se encuentra legitimada para intervenir en el proceso en los términos del art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en virtud del dictado de la prohibición de innovar de fs. 34 y porque sus intereses patrimoniales pueden verse afectados por la sentencia definitiva, en tanto es "explotadora del Canal 11 de Televisión de Catamarca".
A fs. 134 la actora amplió su demanda respecto de este "organismo", denunció su domicilio real y constituido y planteó la inconstitucionalidad de los decretos provinciales y nacionales invocados por Catamarca Televisora Color como fundamento de su accionar. No obstante ello, en la misma fecha (ver cargos de fs. 182 vta. y 135 vta.), al contestar el traslado de la aludida presentación, pidió que se la tenga por notificada de la medida cautelar, pero que "se rechace la presentación ... por no haberse acreditado la existencia de la entidad que se presenta ni tampoco la representación legal innovada".
Estas actuaciones dieron lugar a la formación del incidente ordenado a fs. 183, a efectos de dilucidar el planteo de la demandante sobre la carencia de personalidad jurídica de C.T.C. La contestación del traslado obra a fs. 259.
A su vez, la Provincia de Catamarca se presentó en calidad de parte y solicitó la revocatoria de la medida cautelar por los fundamentos expuestos a fs. 200/202, sin perjuicio de oponer mediante escrito separado, excepción de incompetencia.
2°) Que estas sucesivas y casi coetáneas presentaciones en la causa -que cabe aclarar contienen planteos atinentes no sólo a la medida cautelar sino también a cuestiones que se relacionan con el fondo del asunto obligan a este Tribunal a interpretar las peticiones formuladas más allá del nomen juris utilizado y deslindar aquéllas que pueden ser resueltas en la presente etapa del proceso.
3°) Que en ese orden de ideas, corresponde tratar, en primer término, las manifestaciones vertidas en el otrosí de fs.129 y a fs. 201 vta. Según conocida jurisprudencia de esta Corte, las recusaciones manifiestamente improcedentes deben ser desechadas de plano. Tal carácter revisten las que se fundan en la intervención de los Jueces del Tribunal en un anterior pronunciamiento propio de sus funciones legales, que no constituye causal de recusación ya que su actuación importa juzgamiento y no prejuzgamiento en los términos de la norma respectiva (Fallos: 287:464, sus citas y muchos más) máxime cuando -como en el presente- se trata de la resolución relativa a una medida precautoria dictada sobre la base de la verosimilitud de las circunstancias en que se funda la demanda, que, por lo demás, es susceptible de ser dejada sin efecto.
4°) Que, asimismo, corresponde desestimar de plano las manifestaciones del Sr. Fiscal de Estado a fs. 303 vta., ya que toda impugnación relacionada con la validez de la notificación que por ese acto se practicó, debe ser articulada del modo previsto en los arts. 172, 175 y concordantes del Código Procesal, lo que no sucede en la especie.
5°) Que, en consecuencia, corresponde decidir sobre el incidente planteado por la actora. Si bien -corno quedara expuesto en el considerando 1°- amplió la demanda respecto de Catamarca Televisora Color, sostuvo que "ha quedado demostrado que ... no puede ser tenida por parte desde el momento que no se acreditó debidamente su existencia ni tampoco la representación invocada". En su apoyo, expresó, en síntesis, que no se acompañaron los estatutos y que el hecho de que el Sr. Mucetti invocara el carácter de "organizador" le autoriza a presumir que la entidad aún no se encuentra constituida.
6º) Que, por su parte, en el responde de fs.259/261 se invoca la ley provincial Nº 4420 de creación del organismo como sociedad de economía mixta, el decreto G 2073/87 de designación de su organizador responsable y la certificación de la Inspección General de Personas Jurídicas del Estado de Catamarca acerca de la iniciación de los trámites de su inscripción, no concluidos a la fecha de otorgamiento de la citada constancia. Este documento, al igual que la copia del contrato agregado a fs. 104/106, han sido reconocidos por la demandante (ver fs. 283 y manifestaciones de fs. 142 vta., 143 y 149 vta.). A ello, cabe agregar que el art. 12 del decreto G 2855/87 invocado por quien pretende asumir en el proceso la calidad de tercero (copia de fs. 114) contiene una autorización al "organizador responsable" de C. T. C. y no a la entidad misma.
Todo ello permite afirmar no sólo que esta última se encontraba, al momento de los hechos expuestos en la demanda, en su etapa de formación, sino que los actos sobre cuya legitimidad se discute en autos -tales la mentada difusión de programación (Dec. G 2855/87) y la suscripción de los contratos a que aluden tanto la presentante como la actora- son atribuibles al estado provincial. Adviértase, por ejemplo, que de la instrumental agregada a fs. 104, se desprende que el Sr. Roberto Antonio Mucetti, en su carácter de responsable organizador de Catamarca Televisara Color, representó a la Provincia de Catamarca al contratar con Telecor S. A
7º) Que no mejora la situación del presentante, su argumento acerca de que la personalidad jurídica en el derecho público se adquiere por el acto que crea la entidad descentralizada. Ello es así pues, a tenor de lo dispuesto por el art. 1° de la ley 4420 y 2º del estatuto incluido como Anexo I, se trata de una sociedad de economía mixta calificada como "sujeto de derecho de carácter privado". De tal forma, en virtud del reenvío del decreto-ley 15.349/46, la carencia de inscripción en el Registro Público de Comercio obsta a la existencia de personalidad plena y --en el mejor de los supuestos- sólo se estaría en presencia de una personalidad restringida, con eficacia respecto de los actos necesarios para la constitución de la sociedad y los relativos al objeto social expresamente autorizados (arg. Art. 183 ley 19.550 ref. por la ley 22.903) con relación a los cuales nada dice la ley de creación, circunstancias que implicarían de cualquier modo, la responsabilidad ilimitada y solidaria de la provincia demandada.
8°) Que en estas condiciones, asiste razón a la actora en cuanto pretende la desvinculación de la presentante de fs. 120 de estos autos, pues más allá de la discusión acerca de la existencia de su personalidad, no está habilitada para asumir la calidad que invoca con referencia a las cuestiones concretas que se debaten en este proceso. En consecuencia, no se encuentran cumplidos los requisitos del art. 90 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para admitir su intervención en la presente causa.
9°) Que, sentado ello, corresponde analizar la revocatoria deducida por el estado provincial a fs. 200/201. La demandada solicita que se deje sin efecto la medida cautelar resuelta a fs. 34 por entender que, en principio, es de contenido abstracto ya que la Estación Repetidora Canal II desarrolla su actividad dentro del marco del decreto del P. E. N. N° 1416/87, el provincial G2855/87, todo ello en conocimiento del Comité Federal de Radiodifusión. Sostiene, además, que en el caso no se encuentran cumplidos los extremos que determina el art. 230 del Código Procesal en lo relacionado con la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
10°) Que cabe considerar que a partir de la invocación en el sub examine de las normas precedentemente transcriptas y del planteo de inaplicabilidad e inconstitucionalidad que a su respecto introdujo la actora al con testar el traslado (fs. 275), la materia deberá ser resuelta mediante pronunciamiento del Tribunal sobre el fondo del asunto.
En atención a ello y al objeto de la demanda, no se advierte que la aplicación de la norma provincial pueda influir en la sentencia por dictarse ni que convierta su ejecución en ineficaz o imposible, pues nada obstaría a que si el fallo fuera favorable a la actora se ordenare su cesación y, en su caso, la reparación de los daños y perjuicios materiales y morales que se solicitaron al inicio contra el estado provincial. Por tanto, falta el requisito del art. 230, inc. 2º, del Código Procesal para mantener vigente la prohibición de innovar.
Por ello se resuelve: 1) Desestimar la recusación con causa deducida; 2) Rechazar la presentación intentada a fs. 120, con costas por su orden en atención a que la cuestión se resuelve por fundamentos no alegados por la incidentista (arts. 68 y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); 3) Hacer lugar a lo solicitado por la demandada y, en consecuencia, disponer el levantamiento de la medida cautelar decretada a fs. 34. Con costas a la actora (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); 4) Diferir la regulación de honorarios para el momento en que se establezca el monto del proceso. Notifíquese y, cumplido, pasen los autos al Sr. Procurador General a los efectos de que emita opinión sobre las cuestiones de competencia sustanciadas a fs. 248/256 y fs. 284/300.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

LOTO RAMÓN O. c. RODRÍGUEZ, JOSÉ

FECHA: 1997/02/14

2° Instancia. - San Isidro, febrero 14 de 1997.
¿Es justa la sentencia apelada?
La doctora Medina dijo:
l. Llegan estos autos a conocimiento de la alzada en atención a la apelación del demandado reconvincente contra la sentencia de fs. 623-657 que rechaza la demanda reconvencional por él instaurada.
En agravios que se agregan a fs 646-649 se queja la accionante que se haya rechazado la acción por cumplimiento del contrato de cesión de cuotas sociales como así también de la imposición de costas. Manifiesta que el contrato de cesión de cuotas sociales tuvo principio de ejecución por su parte, entregó la suma de 7.000 dólares.
Con respecto a la falta de asentimiento del cónyuge, entiende que el asentimiento debe darse a la fecha de la inscripción, y que en el caso de no dar el asentimiento debe manifestar una justa causa. Que a los fines que prestara el asentimiento su parte citó como tercera a la cónyuge del actor, quien se negó a darlo por lo irrisorio del precio. Entiende que dicha negativa es infundada y manifiesta que ello no fue tenido en cuenta por el a quo. Por otra parte critica el resolutivo apelado porque declara la nulidad del contrato de oficio. Solicita en definitiva se revoque la sentencia cuestionada en lo que respecta al rechazo de la demanda reconvencional y a la imposición de costas.
Para dar respuesta al interrogante inicial creo necesario (I) hacer un relato de los antecedentes fácticos de la causa (II) determinar la forma del contrato de cesión de cuotas de S. R. L. (III) consecuencias del contrato celebrado sin las formas establecidas por la ley (IV) falta de asentimiento conyugal en el contrato celebrado sin las formalidades legales (V) imposibilidad de declarar la nulidad de oficio (VI) de las razones dadas para no cumplir el contrato y para no prestar el asentimiento conyugal. Precio irrisorio.
2. Antecedentes fácticos.
En el año 1971 Ramón O. Loto y José Rodríguez constituyeron una S. R. L. denominada CEMI Sociedad de Responsabilidad Limitada.
En noviembre de 1992 Ramón O. Loto le cede mediante instrumento privado las cuotas sociales de CEMI S. R. L. a José Rodríguez e Inés E. Bonino de Rodríguez por la suma de 47.000 dólares, de los cuales recibe la suma de 7.000 dólares.
En abril de 1993 Loto es intimado por Rodríguez a cumplir el contrato firmado en 1992 y a lograr el asentimiento conyugal.
Loto contesta dicha intimación negándose a cumplir el contrato por lo irrisorio del precio (carta documento de fs. 41).
En Julio de 1993 Rodríguez demanda -reconvencionalmente a Loto- por cumplimiento del contrato de cesión de cuotas sociales con fundamento en el art. 1197 del Cód. Civil y pide se cite a la Señora de Loto para que suscriba el contrato o dé las razones de su negativa.
El demandado Loto se niega a cumplimentar el contrato en base a considerar que el mismo no se encuentra perfeccionado.
El juez rechaza la demanda reconvencional señalando que el contrato de cesión de cuotas sociales es nulo por faltarle el asentimiento conyugal.
3. Forma del contrato de cesión de cuotas de S. R. L.
Considero necesario entrar en el tema de la forma porque el reconvenido Loto a fs. 91 manifiesta que el contrato de cesión de cuotas sociales jamás se llegó a perfeccionar.
El contrato de cesión de cuotas partes de S. R. L., puede ser realizado por instrumento público o por instrumento privado (conf. Martorell Ernesto Eduardo, "Sociedades de Responsabilidad Limitada", p. 183, Verón, "Sociedades Comerciales", t. 2, p. 874, Halperín, "Sociedades de Responsabilidad Limitada", p. 151). Pero para ser oponible a la sociedad e inscripto en el Registro Público de Comercio, si se ha realizado por instrumento privado deben certificarse las firmas de conformidad a lo dispuesto por el art. 152, parr. 2° de la ley de sociedades.
En el presente, el convenio de cesión de cuotas sociales fue hecho por instrumento privado sin firma certificada, por lo que considero de aplicación la doctrina que emana del art. 1185 del Cod. Civil y de conformidad a ella entiendo que el contrato de cesión de cuotas de S.R.L. que debió ser hecho en escritura pública o en instrumento privado con firma certificada queda constituido como convenio en que las partes se obligan a otorgar un contrato con firma certificada. Por lo tanto entiendo que cuando la reconviniente demanda por cumplimiento del




























































contrato de cesión de cuotas partes de una S.R.L. lo que pretende es otorgar el cumplimiento de los requisitos para la inscripción de éste en el Registro Público de Comercio.
4. Asentimiento conyugal y contrato de cesión cuotas de S.R.L. realizado sin las formalidades legales.
La primera cuestión a resolver es si se requiere el asentimiento conyugal en el contrato de cesión de cuotas de S. R. L. realizado sin las formas requeridas por la ley de sociedades.
Entiendo que es de aplicación al caso la doctrina relativa al boleto de compraventa que en forma unánime se ha expedido por la innecesariedad del asentimiento conyugal para el contrato en el que las partes se están obligando a otorgar otro pacto con las formas requeridas por la ley.
Para comprender esta afirmación hay que recurrir a la distinción hecha por la doctrina entre negocios de disposición y negocios de obligación. Los primeros son los que provocan inmediatamente la pérdida o gravamen de un derecho, mientras que los segundos no provocan por sí mismos la pérdida o gravamen de un derecho, sino que sólo obligan a ellos (Zannoni, Eduardo A, "Derecho de Familia”, t I, p. 584).
Por lo expuesto considero que el contrato de cesión de cuotas de S. R. L., sin el asentimiento conyugal obliga válidamente al cónyuge otorgante, quien deberá en oportunidad de transferir el dominio otorgar el título suficiente con asentimiento conyugal.
A partir de esta primera conclusión entiendo que el resolutivo apelado debe ser modificado en relación al rechazo de la demanda reconvencional propuesta, porque estimo que el contrato celebrado entre Rodríguez: Loto es válido y obliga al segundo a obtener el asentimiento conyugal.
5. De la declaración de oficio de la nulidad.
En la demanda reconvencional lo que se pretende es que se cumpla con el contrato de cesión de cuotas de la S. R. L. para lo cual no sólo se requiere el instrumento público o privado con firma certificada sino también el asentimiento conyugal.
Al respecto cabe tener en cuenta que la totalidad de la doctrina civilista y comercialista entiende que se requiere el asentimiento conyugal para la inscripción en el Registro Público de Comercio de la cesión de cuotas sociales de S. R. L., de acuerdo a lo normado por el art. 1277 del Cód. Civil para los bienes cuyo registro hayan impuesto las leyes en forma obligatoria (Conf. Verón, ob. cit, p. 878, Zaldivar y otros, "Cuadernos", t. III p. 151, Fassi-Bossert "Sociedad conyugal", t. II, p. 71, Belluscio, "Manual de Derecho de Familia", t II, p. 87, Mazzinghi "Derecho de Fan1ilia", t. II, p. 337).
El contrato fue realizado sin el asentimiento conyugal, motivo por el cual de oficio el juez lo considera nulo. Particularmente entiendo que el contrato como negocio de obligación era válido. Pero aun cuando se considerara que el contrato como negocio de transmisión era nulo, por faltarle un requisito de eficacia, estaríamos frente a una nulidad relativa (ver doctrina y jurisprudencia citada en Medina, Graciela, "Aplicabilidad del art. 1277 del Cód. Civil a la transferencia o gravámenes de acciones nominativas endosables", LA LEY, 1986-E, 1051) que no puede ser declarada de oficio por el juez y como en el presente nadie pidió la declaración de nulidad del convenio se debe revocar la decisión del juzgador que ordene su declaración de oficio.
6. De la falta de asentimiento conyugal y del pedido de asentimiento ejercido por tercero.
Dije ya que el contrato había sido hecho sin el asentimiento conyugal y que el cedente estaba obligado a obtener el asentimiento de su cónyuge.
Ninguna duda cabe que cuando el consorte niega el asentimiento a la enajenación de un bien incluido en el art. 1277 del Cód. Civil el cónyuge que tuvo la iniciativa de disponer del bien puede acudir al juez para lograrlo. La cuestión radica en determinar si el acreedor del cónyuge disidente puede solicitar que el juez supla la falta de asentimiento del otro cónyuge.
El tratamiento del tema resulta necesario porque el reconviniente en autos ha solicitado que el cónyuge preste su asentimiento o dé las causas de la negativa en los términos del art. 1277 (fs. 75 in fine).
En doctrina se acepta que el acreedor requiera el asentimiento del cónyuge de su deudor, ya sea por subrogación o por derecho propio,
Farsi y Guastavino entienden que el acreedor del cónyuge que contrató sin el asentimiento conyugal puede subrogarse en los derechos de su deudor y solicitar el asentimiento conyugal del consorte remiso (Guastavino, Elías A., "Subrogación en acciones derivadas de la falta de asentimiento conyugal". LA LEY, 151-954, Fassi, Santiago A, "Ejercicio por subrogación de la






























































facultad de pedir al juez el consentimiento que un cónyuge niega al otro para el perfeccionamiento de actos jurídicos", LA LEY, 1975-A.213.
Por su parte Belluscio va mas allá y considera que el acreedor puede solicitar la autorización judicial directamente sin necesidad de actuar por subrogación; parte de firmar que el art. 1277 no dice que sea únicamente el cónyuge quien pueda pedir el asentimiento del cónyuge de su contratante o la venia supletoria, Y señala que a la indiferencia del acreedor por el posible aspecto moral de la cuestión además de que ordinariamente se trata de cuestiones patrimoniales y no morales, no cuenta porque en su caso, el juez podrá rechazar la venia si las razones invocadas por el cónyuge, de orden moral son justas. (Belluscio, Augusto A, "Promesa de enajenación de inmueble ganancial sin el asentimiento del cónyuge del enaienante" LA LEY, 1975-A, 213).
Particularmente considero que el deber de pedir el asentimiento conyugal es del deudor y que si no lo hace su acreedor lo puede ejercer por via subrogatoria, pero esto es sólo una disquisición doctrinaria porque cualquiera sea la doctrina que se aplique se llega a igual conclusión: él acreedor está legitimado para solicitar el asentimiento conyugal del cónyuge de su deudor.
7. De la negativa infundada a dar el asentimiento conyugal.
Quien debía dar el asentimiento conyugal se niega a darlo porque entiende que el precio de la cesión de cuotas era vil, ya sea por el precio valor del inmueble donde el demandado tiene su nueva sede, como así también por los movimientos comerciales que la empresa CEMI tenía y ejercía a la época de dicho contrato. Ver fs. 205 vta. A fin de acreditar estos extremos se adhiere a la prueba pericial contable y de perito tasador ofrecida por su cónyuge.
Al respecto cabe señalar que del balance de la sociedad correspondiente al año 1992 realizado por el contador Juan C. Bertran, surge que el valor de los bienes de uso, entre los cuales se incluyen, muebles y útiles, rodados e inmuebles era de $ 43.667 a 30 de junio de 1992. Y el total del patrimonio neto a igual fecha era de $ 98.561,77 ello así no parece que el precio establecido para la cesión de las cuotas sociales de Loto fuera vil, teniendo en cuenta que era de $ 47.000 para noviembre de 1992.
Y en consecuencia la negativa a prestar el asentimiento conyugal es infundada, máxime que de no obtener el asentimiento conyugal el cónyuge que se obligó sin el acuerdo de su consorte podría ser condenado a pagar daños y perjuicios, lo que influiría negativamente en el patrimonio de la sociedad conyugal.
Cierto es que modernamente se sostiene que el valor de las cuotas debe ser establecido mediante un balance de cesión, para determinar el precio de la empresa en marcha (Verón ob. cit. com. al art. 154, p. 890) pero careciéndose de ese elemento en autos y estando obligada a juzgar, considero que con los elementos introducidos en la causa no se puede determinar que el precio sea vil.
En definitiva entiendo que el contrato de cesión celebrado entre Rodríguez y Loto es válido, que por él, Loto se obligaba a realizar la cesión en instrumento con firma certificada y con el asentimiento conyugal que no cumplió con el primero de los requisitos ni solicitó a su cónyuge el asentimiento, que requerido el asentimiento del cónyuge por el acreedor éste lo negó por motivos infundados, por lo cual corresponde hacer lugar a la demanda reconvencional. Atento a lo expuesto voto por la negativa.
Por iguales consideraciones, el doctor Arazi votó por la negativa. Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y se condena a L. a realizar todos los actos útiles a fin de hacer oponible a la Sociedad y lograr la inscripción en el Registro Público de Comercio del Contrato de Cesión de Cuotas Sociales. Costas de ambas instancias a costa de los reconvenidos vencidos. - Graciela Medina. - Roland Arazi.

LA DISTRIBUIDORA MUSICAL S.R.L.

1ª Instancia. - Buenos Aires, junio 4 de 1980.

Considerando: 1 ° - La totalidad de los socios de "La Distribuidora Musical, S. R. L. ", solicita la inscripción del acuerdo unánime celebrado el 11/4/80. y a que se refiere el testimonio obrante a fs. 2/7, por el cual celebraron un "... nuevo contrato social…" y que califican en el libelo de inicio como de "... prórroga y reconstitución…” de la sociedad cuya prórroga anterior había vencido el 31/3/80; como así de una cesión de partes sociales de uno de ellos a los restantes.
2° - En cuanto a lo primero (inscripción del llamado por los peticionarios, indistintamente, nuevo contrato, prórroga y reconstitución), el requerimiento no puede ser admitido bajo el régimen de la prórroga contemplada por el art. 95 de la ley 19.550, este instituto requiere insalvablemente la petición formulada antes del vencimiento, con claridad que no admite disgresiones; y ya se ha visto que el término de la prórroga antes acordada; había vencido -por el contrario- incluso antes de la formulación del nuevo acuerdo que ahora se trae a inscribir.
3° - Debe analizarse, entonces, si más allá de los vocablos empleados por los peticionarios ("... iura novit curia..."), lo ahora pretendido importa hacer valer un acto de naturaleza jurídica distinta; como así, en caso afirmativo, si dicho acto es legítimo, de lo que se seguiría la procedencia de la inscripción impetrada (Cód. de Com., arts. 34 in fine; ley 19.550, 6° y concordantes).
4° - Que la prórroga en el sentido del art. 95 de la ley 19.550, por parte, y la llamada "reactivación”, “reconstitución” o "revocación de la disolución" constituyen supuestos ontológica y jurídicamente diferentes, parece incuestionable; en la prórroga, los socios la deciden antes del vencimiento del plazo de duración a la sociedad, operándose la continuación de la vida normal del ente societario, sin solución de continuidad; mientras que en la reactivación, existe en los hechos un período intermedio o interregno -el que transcurre entre la configuración de la causal de disolución y su revocación- que al margen de los cuales fueren sus efectos -importa suficiente diferencia impeditiva para la asimilación. Pues no se advierten motivos para asimilar en solo una naturaleza, a fenómenos diversos en su configuración fáctica; al menos cuando ello no resulte impuesto por los términos de la normativa de aplicación, lo que no sucede en el caso del art. 95 citado, que sólo alude a las condiciones de viabilidad de la prórroga sin alusiones a situación alguna distinta a la constituida por la resolución social y petición de inscripción antes del vencimiento.
La omisión de considerar la distinción arriba apuntada, ha llevado a ilustres autores como Isaac Halperín, a opiniones formuladas en términos absolutos que pudieran interpretarse como adscripción a la tesis negativa (Halperín, 1., "Sociedades Comerciales", p. 83, parág. 76, Buenos Aires, 1964, opinión repetida en "Curso ... ", p. 276; parág. 74, Buenos Aires, 1978) y que, por ende, no comparto.
5° - Sobre tal base, habrá de analizarse entonces la legitimidad de lo pretendido en la especie, que no es sino la reactivación o “revitalización” de la sociedad, como la califica Héctor Cámara ("Disolución y liquidación de Sociedades Mercantiles", p. 365, parág. 173, Buenos Aires, 1959).
6° - Juzgo que se impone la respuesta afirmativa.
En efecto: importado la disolución en el régimen societario vigente, el pasaje al estado de liquidación, parece evidente -en orden al consecuente problema de la naturaleza de la sociedad en dicho estado- que la ley ha adoptado el sistema de la identidad. O, dicho en otros términos, la personalidad de la sociedad en liquidación se mantiene (ley 19.550, art. 101), importando ello la identidad del ente antes y después de la disolución hasta consumarse el fin del contrato con la cancelación de la inscripción (art. 112).
Es cierto que pudiera sostenerse que la personalidad subsistente es limitada, al restringirla aparentemente el, art. 101 cit., "...a ese efecto..." (la liquidación); pero es una concepción que no derive la personalidad exclusivamente del conferimiento por ley, sino más bien de la realidad de las relaciones prenormativas que son su sustento ontológico, parece preferible interpretar que la personalidad -concepto univoco-se mantiene plenamente, operándose sólo una mutación del objeto social, que queda restringido, por la disolución, a los actos liquidatorios, como lo postula alguna doctrina (Zaldívar y otros, "Cuadernos ... ", vol. IV, p. 257, parág. 58.1.4.1, Buenos Aires, 1978).
Así concluido el razonamiento, no se aprecian óbices dirimentes que impongan la negación de la posibilidad de mutar nuevamente el objeto: si los socios pudieron hacerla antes de la finalización del plazo, parece evidente que también lo puedan luego, en tanto nada impeditivo se sigue de que la mutación operada por causa de la disolución, haya sobrevenido "ministerio legis". La mentada restricción del objeto de los actos liquidatorios, importará entonces la prohibición a los liquidadores y a la propia sociedad, de exorbitar la liquidación por actos aislados; pero ello no excluye decisiones que, con carácter genético, restituyan el objeto a su plenitud, según lo antes apuntado. Calificada doctrina admite incluso, la posibilidad lisa y llana de acordar, v. gr., la función del ente en liquidación (Alegría, H., "Problemas teóricos y Prácticos... ", Derecho Empresario, t. III, ps. 691 y sigts.); todo lo cual se ordena, en definitiva, a la vigencia del principio de conservación de la sociedad (arg. de los arts. 100, 94, incs. 6°, 8° y 9°, y cons., ley 19.550), que no constituye mera especie del "favor negotii", en tanto aunque parezca necesario no confundir conservación de la sociedad con la de la empresa, no puede obviarse la índole empresaria del objeto social, que determinaría frecuentemente el resultado de la frustración de la empresa como consecuencia de la sociedad titular de la hacienda, con desfavorable repercusión para el interés general.
Tampoco constituye, en principio, óbice, la posibilidad que se hubiera comenzado la liquidación, con repercusión sobre la efectividad del capital social; la hipotética inscripción de un acuerdo de reactivación, no importaría juzgar sobre la responsabilidad que, en caso de tal comienzo tocaría a los socios en los términos del art. 106 de la ley 19.550, de lo que se sigue la inexistencia de gravamen para los terceros; ni el derecho a la cuota de liquidación que nacería para los socios por el hecho de la disolución: sin juzgar en este último aspecto sobre la posibilidad, sostenida por alguna doctrina, de poderse aún así resolver por mayoría legal en caso de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada de 20 o más socios (así Zaldívar y otros, op. cit., ps. 337/8), lo cierto es que la especie concurre unánime, que ha importado, obviamente, renuncia a tal derecho.
7° - La doctrina de los precedentes "Alézur, Soc. en Com. por Acs." (CNCom., sala B, 8/7/77 -Rep. La Ley, t. XXXVIII, J-Z, p. 1578, sum. 41-) y "Refinería Metalúrgica Campana" (sala D, 14/12/79, Rev. LA LEY, suplemento diario del 5/5/80, fallo 78.284) resulta inaplicable: el Superior juzgó allí la inadmisibilidad de la prórroga posterior al vencimiento; supuesto diferente al de esta causa, según el concluido sub. 4°; sin perjuicio de señalar que cuando expresan en el fallo citado en último término los doctores Bosch y Alberti, más bien predispone al suscrito a admitir la pretensión formulada en la especie.
8° - Parece obvio que la eventual "revitalización" de la sociedad (que debe ser juzgada a la luz de la normativa vigente, más allá de la interpretación que hubiese correspondido en función de derogado art. 424, 2a parte, Cód. de Com.) no podría en todo caso ser admitida sino como tal, esto es, importando la identidad del ente reactivado. Resultaría conveniente entonces; por motivos incluso de certeza en una registración dirigida al conocimiento de los terceros, no recurrir al eufemismo de juzgarlo como importando constitución lisa y llana: ello implicaría, por de pronto, ignorar el estado de liquidación de la sociedad anterior, sujeto distinto de sus miembros, cuyo derecho al nombre se vería incluso vulnerado por la adopción de su designación por el "nuevo" ente.
9° - Siguiendo los postulados de una autorizada parte de la doctrina comercialista (conf . entre otros, Cámara, H., op. y loc. cit.; íd., en Revista del Notariado, núm. 746, ps. 299 y sigts.; Zaldívar y otros, op. y loc. cits.; Malagarriga, C., "Tratado ... ", t. 1, ps. 778 y sigts. Buenos Aires, 1963; Pico, A. G., "Nuevo Criterio ... ", Rev. LA LEY, 1977-C, ps. 729 y sigts.; Vázquez Ponce, H. O., "Reactivación de Sociedades ... ", La información, núm. 598, vol. 10, ps. 613 y sigts.; ponencia de los doctores Emilio Cornejo Costas y Osvaldo Camisar al I Congreso de Derecho Societario realizado en la Cumbre del 17 al 20/8/77 e ilustratorio debate trabado al respecto, "Actas ... ", Buenos Aires, 1979, ps. 509 y 695/715; XXI Jornada Notarial Bonaerense realizada en Bahía Blanca del 16 al 19/6/77, despacho 9 del tema I, Revista Notarial, 753, p. 758), la pretensión inscriptoria del mentado acuerdo unánime será entonces admitida; entendiendo dicho acuerdo como de reactivación de la sociedad disuelta.
10. – El control de legalidad implícito en la jurisdicción del subscripto en la especie, se circunscribe al que conviene al acto que se trae a inscribir, en si mismo (Cód. de Com., 34) pero no implica abrir juicio sobre la naturaleza de los actos cumplidos y eventual responsabilidad en función de los mismos y por la integridad del capital, por el período transcurrido entre la disolución y la inscripción de la reactivación: ésta se dispondrá sólo con tal alcance, de lo que se dejará constancia por nota marginal.
11. - En consecuencia, resuelvo hacer lugar, con el alcance expresado, a lo solicitado. Por ello, téngase a los peticionarios por parte y con el domicilio constituido. Publíquese edicto por un día en el Boletín Oficial haciendo saber la reactivación social que se denuncia a fs. 27 vta. y la cesión de cuotas de fs. 9/10. Modifíquese en tal sentido, carátula y libro de entradas respectivo.
Fecho, previo informe de embargos, inscríbase por su orden los precitados instrumentos en el libro de Sociedades de Responsabilidad Limitada, bajo la nota marginal -en el caso del mencionado en primer término- aludida en el consid. 10 y dejándose constancia en su copia protocolar de la ubicación precisa de la sede social. - Enrique M. Butty. (Sec.: Lucio R. Meléndez).

BODEGAS ESMERALDA S.A. C/ LOUZEAU, OSVALDO.
FECHA: 1990/08/09 - CNCom. SALA D

2° Instancia. Buenos Aires, agosto 9 de 1990.
El Dr. Cuartero dijo:
1. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 78 juzgó que “La prueba producida en autos es insuficiente a los efectos de tener por acreditada la compraventa alegada por la actora”. Consecuentemente, rechazó la pretensión de esta parte, quien reclamó el pago del saldo de precio de una operación de venta de mercaderías.
Contra tal decisión dedujo recurso de apelación la demandante, cuya incontestada expresión de agravios obra a fs. 88.
2. Dos han sido las pruebas producidas en esta causa.
a) La primera, la prueba de libros concretada en el dictamen de fs. 58.
Reiteradamente ha señalado esta sala la relevancia que, en materia mercantil, tiene la prueba de libros.
Así, en sentencia del 24/6/88, dada “in re” Talleres Gráficos Epandi S.R.L.”, publicada en ED. 133-760, ha dicho que “En el derecho argentino la prueba de libros tiene particular fuerza de convicción. Esa, la de los libros de comercio, constituye una prueba particularmente convincente en materia mercantil, por virtud del art. 63 del Cód. de Comercio. No es, por cierto, una “prueba legal” absoluta; pero no podría este contar con una profunda e idónea crítica de tal antecedente”.
En el caso, los libros de la actora –llevados regularmente- registran la operación y eñ crédito aquí reclamado, mientras que el demandado –comerciante, o ex comerciante, en tanto que titular de un fondo de comercio, según relató al contestar demanda y confesó en fs. 39, al absolver la primera posición del pliego de fs. 38-informó al perito contador que no tenía libros de comercio “ni documentación alguna sobre el tema de este expediente”.
Se presenta nítida, pues, la hipótesis prevista en el art. 63. párrafo 3° del Cód. de Comercio; en este pleito entre comerciantes, los libros de la actora prueban en favor de su dueña, ante la falta de exhibición de los que debió conservar si, como pareciera, cesó en la explotación de ese fondo de comercio.
En cuanto al respaldo documental de los asientos contables, comento que en el apartado siguiente de este punto de mi voto habrá de referirse a la existencia del documento en sí. Aquí y ahora deseo realizar una precisión, ya expuesta en sentencia del 6/3/86, dada “in re” “Instituto Cooperativo de Seguros”. Expresé allí que la registración contable no es una mera duplicación documental del preexistente documento que se registra. En efecto, si bien el asiento contable debe complementarse con el documento (art. 43, Cód. de Comercio), el asiento posee “otro valor” que no surge del documento, sino que resulta del principio de comunicación de los libros; el acto registrado por una parte como deudora, por causa de ese principio tendrá su contrapartida en el registro del mismo acto por la otra parte, que resultará acreedora. Es por tal motivo, y no por ser los libros un documento, ni por registrar un documento preexistente, que los libros tienen notable valor probatorio entre quienes los llevan o deben llevarlos, y mucho menor, apenas principio de prueba, según el art. 64 del Cód. de Comercio, frente a quien no debe llevarlos.
Reafirmo, pues, la aplicación al caso de la previsión del art. 63 del Cód. de Comercio, en ausencia de exhibición de libros por parte del demandado, los de la actora prueban a su favor.
b) La segunda prueba por analizar es la documentación, constituida por la “factura-remito” copiada en fs. 6, y que así denomino, pues a más de contener los datos de la compraventa, está destinada a comprobar la entrega de la mercadería.
Se ha probado suficientemente que la firma del “recibí conforme” no pertenece a la autoría del demandado, pero éste ha confesado expresamente que pertenece o pertenecía a su fondo de comercio el sello que luce en tal documento (fs. 39, resp. a la posición 3° del pliego de fs. 38).
Sobre el tema, caben dos consideraciones:
b) 1. Repárese en que lo exigido por el art. 43 “in fine” del Cód. de Comercio es que “Las constancias contables deban complementarse con la documentación respectiva”.
En el caso, existe la “documentación” requerida por la norma legal, pues esa “factura-remito” constituye técnicamente un “documento”, bien que no un “instrumento privado”. Y ese “documento” emanado de la propia vendedora, de alguna manera ha sido conformado o, cuanto menos, recibido y no observado por el demandado –bien que por intermedio de alguno de sus dependientes, por los cuales responde-, pues tal “documento” luce el sello verdaderamente utilizado en el fondo de comercio accionado.
De alguna manera, ese “documento” ha ingresado materialmente en el negocio del demandado, donde le fue colocado ese sello. Ciertamente, que los empleados del demandado “en ningún caso estaban autorizados a firmar facturas” (contestación de demanda, fs. 15 vta.), pero eso no desmiente el hecho de que alguno de ellos colocó el sello y, probablemente, su firma, y tal acto de colocar el sello creó una suficiente apariencia de poder hacerlo por quien lo hizo, en tanto no se ha alegado siquiera, que ese sello haya sido mal habido y peor utilizado por la demandante.
El registro contable de los libros de la actora cuenta, pues, con el respaldo documental exigido por el art. 43, de modo que la prueba de libros adquiere el destacado y relevante valor que cabe asignarle en pleito entre comerciantes.
b. 2) Empero, objetóse que tal documento no acreditaría suficientemente la entrega de la mercadería por parte de la vendedora, ni su recepción por parte del comprador.
Cuadra recordar haber sido dicho que “encuadradas las relaciones entre las partes en el ámbito del derecho comercial (…), el demandado no puede limitar su defensa a una simple negativa, sino que debe demostrar a través de sus libros de comercio, llevados en legal forma, la improcedencia de las reclamaciones que se le formulan, respaldando de esta manera su posición con la instrumentación pertinente requerida por la ley mercantil. De lo contrario se somete a lo dispuesto por el art. 63 del Cód. de Comercio, con todas sus consecuencias, al no haber intentado siquiera otra plena prueba respecto de lo que surge de las registraciones de su adversario (CNCom, sala B, 9/12/87, “Passuh S.A.” LA LEY, 1988-C, 175).
3. Como corolario de todo lo expuesto, juzgo que la prueba de libros producida en esta causa acredita suficientemente el derecho al cobro del saldo de precio reclamado en la demanda.
Propondré al acuerdo, pues, revocar la sentencia apelada y condenar al demandado al pago del capital reclamado, con más su actualización monetaria (procedente según doctrina plenaria fijada por esta Cámara el 13/4/77), sus intereses (devengados según art. 622, Cód. Civil) y las costas causídicas (aplicables a la vencida, conforme art. 68, Cód. Procesal).
Cuadra precisar que: a) la fecha de la mora se juzgará operada a los 60 días de la fecha de la “factura-remito” copiada a fs. 6, atento las “condiciones de pago” allí mencionadas: b) el cálculo de la actualización monetaria se hará por el sistema indicado por esta sala “in re” (“Uccello”, 14/3/77, LA LEY, 1977/B, 151), y c) los intereses moratorios serán liquidados a la tasa del 6% anual, usual en mi fuero para ser aplicada a capitales actualizados.
4. Propongo al acuerdo, por tanto, a) admitir el recurso fundado a fs. 88 y revocar la sentencia dictada en fs. 78; b) condenar a Osvaldo Louzeau a que, dentro del quinto día de aprobada la pertinente liquidación, pague a Bodegas Esmeralda S.A. la suma de -01- 508,58, con más su actualización monetaria e intereses –rubros a liquidar según pautas dadas en el punto 3 de este voto- y las íntegras costas devengadas por este juicio en ambas instancias.
El Dr. Alberdi adhiere al voto que antecede.
Concluída la deliberación los Jueces de Cámara acuerdan: a) admitir el recurso fundado en fs. 88 y revocar la sentencia dictada en fs. 78; b) condenar a Osvaldo Louzeau a que, dentro del quinto día de aprobada la pertinente liquidación, pague a Bodegas Esmeralda S.A. la suma de -01- 508,58, con más su actualización monetaria, según pautas establecidas por esta sala “in re” “Uccello” (14/3/77, LA LEY, 1977-B, 151) e intereses a la tasa del 6% anual, desde los sesenta días de la fecha de la factura de fs. 6 hasta el efectivo pago, y c) imponer las costas de ambas instancias al demandado vencido (art. 68, Cód. Procesal).- Edgardo M. Alberti – Felipe M. Cuartero.

FERNANDEZ FERNANDEZ, JOSÉ M. C/ BOLIBERTO S.R.L.

Sala A (CNCom)(SalaA)

FECHA: 1997/03/26

2° Instancia. - Buenos Aires, marzo 26 de 1997.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Peirano dijo:
l. En las presentes actuaciones el juez de la anterior instancia, en su pronunciamiento de fs. 554/565, declaró abstracto el pedido de disolución judicial de la sociedad, al entender innecesaria la expresa declaración, cuando esta deviene de los hechos objetivos que se encuentren-configurados como causal disolutoria, en razón dé haberse decidido en la impugnada asamblea del 30 de abril de 1991,-transferir- el fondo de comercio y vender el inmueble donde éste funcionaba, estipulada como . tal en el contrato social; rechazando, asimismo, con expresa imposición de costas, las acciones de nulidad de las decisiones de los puntos 2 y 3 de la citada Asamblea.
2. Contra dicho pronunciamiento, se alza el accionante apelando a fs. 566 y expresando agravios a fs. 579/599, los que se encuentran contestados por la contraria con su presentación de fs. 601/628.
3. Se agravia la actora, en apretada síntesis, considerando que era necesario declarar expresamente la finalización de la plenitud jurídica del ente societario a los efectos de tenerlo por disuelto, cuestionando que opere automáticamente, como se la considera en el fallo impugnado e insistiendo en la procedencia de la nulidad impetrada sobre las decisiones asamblearias citadas.
En la reunión de socios de Boliberto S.R.L. del 30 de abril de 1991, éstos decidieron -como lo señala bien el a quo- transferir el fondo de comercio y el inmueble donde éste es explotado (ver copias del acta Notarial obrante a fs. 25/28), aunque las partes, de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis, están contestes, tácita pero incuestionablemente, en que no se encontraba perfeccionada la transferencia ni tampoco la compraventa (ver fs. 165 vta. de la contestación de la demanda y respuesta del actor a la posición 30), situación que parece que aún continuaria.
La disolución no es un estado que perdura en la vida de una sociedad, sino sólo un momento a partir del cual el ente conserva su personalidad jurídica a los efectos de la liquidación hasta la extinción del pasivo social y eventual distribución del remanente entre los socios. Ella "es un presupuesto de relaciones jurídicas que consiste en el verificarse o acaecer de uno de los determinados supuestos que la ley o el contrato social prevén" (conf. Colombres, Gervasio, "Curso de Derecho Societario", Ed. Abeledo Perrot 1972, p. 197). "Es el acto jurídico que previa la verificación de alguna de las causales previstas por la ley o en los estatutos abre el proceso liquidatorio conducente a la extinción de la sociedad como contrato y como persona jurídica" (conf Garrigues y Uría, citado por Héctor Cámara "Disolución y Liquidación de sociedades Mercantiles", Ed. Tea, 1975, p. 190), opiniones que en términos generales se compadecen con la de la mayoría de los autores (conf Zaldívar Enrique y otros "Cuadernos de Derecho Societario", Ed. Abeledo Perrot, 1976, T. III, vol 4, p. 288; entre otros).
Ello así, y no obstante no haberse perfeccionado la venta del fondo de comercio y propiedad del local donde se explota el negocio, al no trascender del ámbito interno societario tal decisión y carecer, por lo tanto, de consecuencias jurídicas al no generarse obligación alguna de concertar la operación, ya que, como es sabido, la voluntad de comprar y la de vender manifestadas aisladamente no dan nacimiento a contrato alguno (arts. 1148 y su nota, 1149, 1250, 1151, 1154, 1155 y concs. Cód. Civil), lo que también se encuentra corroborado por la circunstancia de no haberse iniciado el procedimiento formal establecido por los arts. 4 y 7 de la ley 11.867, cabe tener configurada la citada causal disolutoria contenida en el contrato social, sin embargo, interpretada ésta como la mera decisión de su venta, de acuerdo a las pautas de interpretación que cabe atribuirle, de acuerdo con lo establecido por los incs. 1 ° y 4° del art. 218 del Cód. de Comercio ante la ausencia de discrepancia al respecto de los socios.
4. Insiste en esta instancia el recurrente, en que ella no opera automáticamente, poniendo de resalto en que no existía designación de liquidadores, continuando normalmente el giro sin aditamento alguno, entre otras razones para tornar necesaria, a su juicio, la expresa decisión de disolución.
Pese al esfuerzo recursivo desplegado por el accionante para desvirtuar los argumentos expuestos por el a quo y la sólida fundamentación en que se apoya, atinente a la distinción de las causas de disolución que operan en forma inmediata de las que lo hacen en forma mediata, no aporta nuevos elementos de convicción que justifiquen efectuar tal distinción a raíz de corresponder una solución distinta a la adoptada por el a quo al caso de autos, en su caso. Dichas observaciones, en tales circunstancias resultan ineficaces a los fines recursivos, constituyendo una mera reedición (Fallos 307:2216) ya que su discriminación resulta indiferente cuando la venta prevista contractualmente como causal de disolución, ha sido acordada en la propia reunión de socios convocada para tratarla, lo que importa, en forma implícita, pero incuestionablemente el reconocimiento real y efectivo de la existencia objetiva de los presupuestos de tal causal de disolución convenida contractualmente por parte de la totalidad de los socios. Lo que resulta de plena eficacia, al menos en el orden interno, resultando innecesaria la reiteración de la voluntad de los socios de otorgarle el efecto disolutorio ya convenido con antelación al suscribirse el contrato constitutivo, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran llegar a incurrir los administradores en su actuación posterior, ya no sólo frente a los socios sino también ante terceros, de no ajustar su gestión a las propias de su estado de liquidación.
5. Asimismo se agravia el accionante de que el a quo entendiera que no logró acreditar los extremos necesarios para el progreso de la acción de nulidad de la decisión a los puntos 2 y 3 de dicha Asamblea, referidos a la aprobación del precio de la oferta de compra del inmueble y fondo de comercio allí explotado y consiguiente designación de los socios encargados de suscribir la documentación necesaria para su
perfeccionamiento, fundándose en el abuso de la decisión mayoritaria que aceptara tal oferta en el importe de u$s 160.000, y la designación -en el punto 3°- de los señores Sierra, Hermida Blanco y Arias de Ossemani para la suscripción de la documentación necesaria para la correspondiente compraventa.
En aras de criticar el fallo recurrido, sostiene el recurrente que la oferta aceptada "no supera ni siquiera la mitad del valor real" del activo que decidió disponer, lo que demuestra a su juicio que la citada venta del inmueble y precio tenía como fin inmediato excluirlo de la sociedad sin abonarle su correspondiente participación social. Sosteniendo además, que el aludido. ofrecimiento fue efectuado por Lois y Mato, y votado aun por los mismos, razón por la que entiende que dicha conducta encuadra en las previsiones del art. 248 de la ley societaria.
No obstante, una vez más, el esfuerzo del patrocinio letrado de los profesionales de la actora, carece de apoyatura fáctica el desvío de poder atribuido por el accionante ante la ausencia de prueba suficiente referente a dichos hechos, denominados precisamente "constitutivos" por su aptitud para provocar el resultado del derecho invocado en la promoción de la demanda (conf. Prieto Castro, L., "Derecho Procesal Civil", p. 334, Revista de Derecho Privado, lvfadrid, 1965). Al contrario, surge del informe pericial practicado en autos y de sus correspondientes aclaraciones, que el precio ofrecido resultó ajustado -aproximadamente- al valor real que tenía el inmueble y el fondo de comercio al momento del acto asambleario. El informe primigenio de fs. 228/30 y 309/10, si bien resultó impugnado por el actor, en relación a una alegada infravaluación del "valor llave" en que se dice que incurriera el experto, atribuida a partir de deficiencias en la técnica de su determinación, y en la utilización del método comparativo usado para estimar el citado valor total del fondo de comercio y de la propiedad, argumentos que, por otra parte, vuelve a retomar en su expresión de agravios, estimo que la recurrente no logró probar eficazmente dicho cuestionamiento, no obstante la sustancial observación efectuada respecto al precio. Han sido acompañadas por las partes, vía informativa, distintas tasaciones referidas al precio cuestionado, demostrativas, casi todas ellas, de una importante divergencia en cuanto a los valores que alli se expresan. Dicha circunstancia resulta explicable y a su vez evidencia que su determinación es un tanto incierta acostumbrándose recurrir al término medio de las ganancias habidas en un período prudencial de años, dependiente siempre de diversos factores sujetos a la apreciación subjetiva lo que hace concluir a Seara que su fijación escapa a normas rígidas o preestablecidas ("Transferencia del Fondo de Comercio", Ed. Abeledo Perrot, punto ñ) y sus citas, p. 83).
Sumado a ello, y de gran relevancia resulta la circunstancia de que el actor, único socio discrepante en el precio, no logró presentar una mejor oferta a la considerada en la Asamblea, limitándose a adjuntar tasaciones que, como bien es sabido, no reflejan una verdadera y real proposición de compra, no obstante la marcada diferencia alegada, como bien lo señala con claridad el a quo en su pronunciamiento. Lo expuesto precedentemente y teniendo en cuenta lo señalado al respecto, también jurisprudencialmente, al considerarse compleja su estimación, cuya dilucidación depende de conocimientos técnicos y, por consecuencia de la. insoslayable producción de prueba pericial (CNCom., sala D, "D'Andrea de Sassone, Oiga c. Schell Capsa s/ ord.", pronunciamiento del 7 de febrero de 1989), me persuade a rechazar este aspecto de su queja.
El valor llave, pese a la reconocida dificultad de fijárselo con exactitud, constituye la contraprestación de la aptitud que tiene toda organización para crear riqueza, y puede extraerse -tal como lo hiciera en forma análoga el experto (ver fs. 228/30, 309/1 O y, 365 -especialmente a fs. 309 vta. -) de distintas pautas orientadoras, entre las que no ha de faltar la consideración de las ganancias habidas en un período prudencial de años, medida en base a sus antecedentes y situaciones concretas referidas a la capacidad productiva de la empresa, como a su capital. Su importe, se señala en la obra de Fernández-Gómez Leo, "será mayor o menor según que las ganancias líquidas excedan en más o en menos de las normales en establecimientos de esa índole; asimismo deberá considerarse si el negocio lleva una marcha ascendente o estacionaria, o acusa síntomas de declinación, y si la prosperidad, el estancamiento o la decadencia son originadas por factores externos o internos, objetivos o subjetivos, de carácter circunstancial o general, transitorio permanente o esporádico" (conf. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial", Ed. Depalma, 1987, t. 1, p. 432).
Ajustándose el citado dictamen pericial y sus correspondientes explicaciones, en líneas generales, a los lineamientos señalados precedentemente y analizado a la luz del art. 477 del Cód. Procesal, las observaciones traídas a consideración acerca del valor informado, no han de prosperar ya que las conclusiones del perito no pueden ser dejadas de lado, sin la exposición de fundadas razones que se estime adecuadas para desvirtuárselo, cuando la pericia de autos se encuentra apoyada en fundamentos técnicos propios de la especialidad y no surgen elementos objetivos que permitan arribar a una conclusión contraria a la sostenida por el experto.
6. Ahora cabe analizar el agravio relacionado al rechazo de la pretensión de liquidación judicial y nulidad de decisiones asamblearias, a cuyo efecto habrá que examinar si se encuentran acreditados los hechos constitutivos alegados por el accionante o si las ­decisiones atacadas han sido el resultado, al contrario de lo sostenido por el accionante, del legítimo ejercicio del voto de la mayoria de socios, como para entenderse que constituye la voluntad social.
La sana crítica no se cierra en límites abstractos; tampoco viabiliza la discrecionalidad
absoluta del juzgador. Ella es consecuencia de un ordenamiento integrado en el cual se conectan los hechos y las pruebas aportadas para llegar al derecho aplicable; son normas de lógica insertas en el cauce jurídico.
Sentado lo anterior, cabe agregar que en el caso de concurrencia o acumulación de fuentes de prueba, salvo cuando a ley otorga expresamente primacía a un determinado medio, todos ellos contribuyen a formar a convicción del juzgador (conf Suprema Corte Buenos Aires, "Castañeda de Massini, Luisa -suc vacante- c. Porto, Santiago s/ reivindicación", pronunciamiento del 26/12/76).
Es que, cada probanza aportada por la pretensora puede ser juzgada como insuficiente si se la aprecia aisladamente, mediante un análisis diferenciado de las restantes, máxime en casos -como el de autos- en que la prueba directa resulta extremadamente dificultosa o de casi imposible producción.
7. En general, todos los medios de prueba presentan un carácter común: que ellos dan la prueba directa de los hechos. Mientras que las presunciones, por lo contrario, no nos dan la prueba directa de un hecho, sino solamente de otros hechos relacionados más o menos estrechamente a aquél que se trata de probar; de estos hechos se llega por medio del razonamiento a la demostración del hecho que se investiga. De ahí que la prueba de presunciones se llama prueba indirecta o circunstancial ("Salvat, Parte General", t. Il, p. 197).
Las presunciones constituyen así un verdadero silogismo pues vemos en ellas una premisa menor representada por los antecedentes o circunstancias conocidas; una premisa mayor constituida por la operación de raciocinio efectuada, ya por el legislador, ya por el juez, y una conclusión que es, sencillamente, el establecimiento o demostración de los hechos desconocidos que se tratan de probar (Casarino Viterbo, "Derecho Procesal Civil", 1. IV, p.201 y siguientes).
Son las partes las que tienen que hacer valer o alegar las presunciones, siendo el sentenciante, en definitiva, quien en su decisorio las acepta o las rechaza como tales. Asimismo, el legislador ha restringido las facultades de los jueces para evitar caprichosas deducciones alejadas de toda realidad, exigiendo que para su recepción judicial es menester que las presunciones por su gravedad, número y conexión con el hecho que trata de averiguarse, sean capaces de producir el convencimiento sobre su existencia.
Las presunciones son graves cuando el hecho conocido del cual se infiere el hecho desconocido haga llegar a este último sub esfuerzo, en forma casi obligada, o sea que las presunciones no sean vagas, difusas o susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias y concordantes, o sea que haya armonía entre ellas, que no sean capaces de destruirse unas a otras (Martínez Crespo, M., "Presunciones", DJ, 1990-2, ps. 693/695).
Para que las presunciones posean entidad suficiente para servir de convicción y fundamentar un decisorio, resulta menester que sean graves, precisas y concordantes. En relación a los extremos invocados; la condición de capitalistas; la no adopción del mecanismo de transferencia de las cuotas sociales; el invocado cercenamiento al derecho-de información; la atribuida valoración de la enajenación a dos socios mayoritarios; la participación de los mismos en la votación; etc. juzgo que carecen de la precisión debida; y muchos de ellos ni siquiera se encuentran probados, pese al "onus probandi" que le impone el art. 377 del Cód Procesal a la accionante acerca de los hechos constitutivos del derecho invocado. Entendida, tal precisión, como la necesidad de relación directa entre el hecho probado y la conclusión a la que se arriba y además de ser unívoca; esto es, que a partir de un mismo indicio no pueden extraerse más de una conclusión (conf, SaIa B, en autos "Basterrechea S.A. C. Tronconi' Helena", del 18/4/90). De ello, se desprende la ausencia de elemento conducente a los efectos de recepcionar el agravio en análisis.
En efecto, además de la falta de demostración de que el precio aceptado en la citada Asamblea fuera vil, tampoco habrá de prosperar su cuestionamiento en base a la participación de los socios Lois y Mato en la deliberación y votación de la reunión de socios convocada expresamente para decidir la cuestión, aún dejando de lado la opinión no pacífica de la doctrina al respecto (conf. Odriozola, Carlos, "Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias", JA, 1973, Doc., p. 252, Halperín, Isaac, "Sociedades Anónimas", p. 590; Arecha, Martin y García Cuerva, Héctor, "Sociedades, Comerciales", p. 369; Nissen, Ricardo, "Ley de Sociedades Comerciales", t. 2, p. 604; Otaegui, Julio, "Invalidez de los Actos Societarios", ps. 410/413; entre otros por la posición amplia y Jaime Anaya, "Consideraciones de interés social" -"Anomalías Societarias"-, p. 232; Verón, Alberto, "Sociedades Comerciales", 1. 3, p. 880; entre otros que consideran que sólo arrastraría una responsabilidad por participación de los mismos en tal decisión haya sido "decisiva" como para que sea relevante, más allá de una liminar apariencia de contraposición de intereses expresada, cuando ni siquiera se afirmara que se haya hecho prevalecer el interés contrario y si de ello se derivaría un perjuicio para la sociedad, como lo tiene dicho este tribunal ("Vistalba S.A. c. Banco de Galicia y Buenos Aires y otros s/nulidad", pronunciamiento del 11 de diciembre de 1986 -LA LEY, 1987-B, 346-). La misma orfandad probatoria se encuentra cuando se trata de examinar si se le ha cercenado el conocimiento suficiente de alguna situación patrimonial respecto de la gestión social, tanto en sus aspectos dinámicos o estáticos, para la adopción de una decisión relacionada a la cuestión que da lugar la demanda, lo que sella la suerte de sus agravios.
8. Juntamente con la expresión de agravios el recurrente solicitó la producción de cierta medida de prueba que le fue denegada en la anterior instancia.
La solicitud, en la forma en que fuera articulada, incumple los recaudas formales exigidos por los arts. 260, inc. 2° y 379 del Cód. Procesal.
Nótese que en el escrito de marras, el recurrente se ha limitado a indicar la medida cuya producción solicita puntualizando la importancia que la misma tendría. Sin embargo el precepto legal antes citado requiere que el replanteo de prueba sea fundado. Ello significa que el escrito en que se le formula debe contener crítica concreta y razonada de la resolución recurrida. Esto es, que debe demostrar al tribunal que la prueba de que se trata fue mal denegada, señalando su adecuación a los hechos sobre los que versa el objeto probatorio, como asi también que resulta conducente para la solución del pleito. Así las cosas, el replanteo formulado no resulta entonces atendible pues no encuentra apoyo en la fundamentación que la ley exige para que pueda darse favorable acogida a peticiones de este tenor.
En razón de ello, se desestima la solicitud de apertura a prueba solicitada.
9. Las antedichas conclusiones y la falta de técnica recursiva de otras me eximen de considerar
los restantes argumentos esbozados por el recurrente (CS, "Altamirano".Ramón c. Comisión Nac. de Energía Atómica", pronunciamiento del 13/11/86; ídem, "Soñes, Raúl E. c. Administración Nac. de Aduanas", del 12/2/&); ídem, "Pons, María y otro", del 6/10/87; ídem, "Stancato, Carmelo", del 15/9/89 ; ídem; "Shoklender, Sergio", del 24/3/88 ; CNCivil y Com., sala 1, del 29/1 0/95 -LA LEY, 1988-D, 65-, ED, 121-672).
10. Por todo lo expuesto y los fundamentos de la sentencia en recurso, propongo al acuerdo que estamos celebrando, así voto.
Por análogas razones los doctores Míguez de Cantore y Jarazo Veiras, adhirieron al voto precedente.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: Confirmar la sentencia de fs. 554/65, en todas sus partes. Las costas en la alzada se imponen al accionante (art. 68, Cód. Procesal). Los honorarios de los profesionales intervinientes se regularán una vez que se haya determinado el monto económico de este juicio y fijados los de la anterior instancia. Encomiéndase al juez de grado las diligencias necesarias a los fines de la tributación de la tasa .de justicia que correspondiere. - Julio 1. Peirano.. - Isabel Miguez de Cantore. ­Manuel Jarazo Veiras.

BUNGE SOC. DE HECHO Y OTROS S/ QUIEBRA.

Del dictamen del Fiscal:

(Omissis) – En primer término es menester precisar que aún de aceptarse por vía de hipótesis que la concursada desarrolló una actividad de intermediación financiera, ella no constituiría la realización de actos ilícitos sino de carácter prohibido. Nótese que el reproche que generan estas actividades está configurado por la insatisfacción de ciertos requisitos, cargas o condiciones establecidas legalmente para el cumplimiento de materias merecedoras de recepción positiva, como la intermediación financiera. (Alejandro E. Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, “R.D.C.O.”, 1979-18).
Síguese de lo expuesto, y atento que no se imputa a la deudora un objeto social ilícito o prohibido, puesto que el mismo consistiría en la inversión de capitales en otras sociedades regulares, que restaría determinar si los actos de intermediación financiera atribuidos a la quejosa y que constituirían el desarrollo de la actividad regulada por la ley 21.526, revisten entidad para subsumirlos en el art. 20, L.S. –disposición aplicable extensivamente a los supuestos de entes con objeto lícito y actividad prohibida- (Fargosi, ob. cit., p. 21).
En tal sentido se advierte que los elementos incorporados al sub lite son insuficientes para acreditar una participación de la deudora en la intermediación financiera que permita calificarla como actividad del ente. Nótese que la actividad de la sociedad está constituida por la realización de una serie de actos concretos, y caracterizados por su frecuencia. (Isaac Halperín, Curso de derecho comercial, t. I, p. 234, ed. Depalma, Bs. As., 1977; Enrique Zaldívar, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 359, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980).

Más en la especie no está probada la necesaria frecuencia de los actos de intermediación para calificar a los mismos como actividad de la deudora, pues: a) la marginalidad que la quejosa atribuye a su intervención en la intermediación financiera (f. 101, in fine), no permite inferir la habitualidad de esas operaciones ni su grado de reiteratividad; b) el informe general del síndico (art. 400, L.C.), donde el funcionario denunció la actividad prohibida imputada a la apelante (f. 300), fue impugnado en lo concerniente a ese aspecto (f. 328, I); en consecuencia, el mismo resulta inidóneo per se para acreditar el cumplimiento de la actividad atribuida a los quejosos y su supuesta frecuencia; y c) la ausencia de mayores investigaciones sobre el activo – causas de los créditos, sus fechas de otorgamiento, correlación entre los fondos prestados y aquellos tomados por la concursada- impide conocer la habitualidad de tales operaciones y aun su carácter de intermediación financiera.
En consecuencia, y aún de admitirse la existencia de actos de intermediación financiera, se concluye que no surge acreditada la frecuencia de los mismos que permita calificarlos como actividad de la concursada, y por ende subsumible en L.S., 20. Ello obviamente sin perjuicio de las medidas que pudiera disponer el a quo para continuar investigando los actos de la concursada, y las decisiones que adopte con los elementos que se agregarán como consecuencia de aquellas. (Omissis).

Del fallo del tribunal:

(Omissis) Como acertadamente lo puntualiza el Señor fiscal de la Cámara en el dictamen de fs. 470/1, la actividad del ente se halla constituida por la realización de una serie de actos concretos, y caracterizados por su frecuencia, de modo que –aún cuando se hubiesen celebrado algunos de los actos referidos- sólo la práctica habitual de los mismos autorizaría a encuadrar al ente dentro de las prescripciones del art. 20 de la Ley de Sociedades.
La intermediación financiera a que alude el juez de grado, regulada por la ley 21.526, y que constituye típica actividad bancaria comprende “dos corrientes de crédito que son inseparables en el ejercicio y funcionamiento de la empresa bancaria y que reaccionan una sobre la otra”, y que son los créditos que el banco toma de sus clientes, y los que le concede a los mismos, de tal forma que el volumen de depósitos permite al banco ampliar la concesión de créditos a sus clientes (ver Joaquín Garrigues, Contratos Bancarios, p. 31, Madrid, 1975). Es evidente entonces que sólo si quien toma crédito del mercado, los coloca a su vez en calidad de mutuo, desarrolla actividad de intermediación en el mercado financiero; más si las sumas que adquiere son destinadas a otros fines, no podrá encuadrarse la actividad de quien la desarrolle, dentro de las previsiones del art. 1 de la ley 21.526.
En el sub lite no se encuentra probado –en ese estado- que la sociedad de hecho o sus componentes, realizaran tales actividades de modo habitual. Así, escrito inicial expresan los solicitantes de la apertura del concurso, que –siendo objeto específico de la sociedad anónima que se constituyera, el de desarrollar actividades bursátiles en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, y actuar como agente del Mercado Abierto de Títulos –valores- el ente no llegó a funcionar efectivamente, en razón del alto costo de instalación que significaba el acceso al ámbito propuesto, motivo por el cual comenzaron a desarrollarse inversiones con el objeto de incrementarse el patrimonio.
Las actividades descriptas en f. 12, se reducen a participaciones en sectores de actividad productiva, para lo cual concertaron, mutuos onerosos, cuyas tasas comenzaron a resentir patrimonialmente la situación de los concursados.
Ante el requerimiento formulado por el juzgado en auto que en copia obra a fs. 20/2 se brindan las explicaciones copiadas en fs. 98/107, a las que se adjunta la documentación pertinente, y según las cuales el juez decide proveer favorablemente a la apertura del concurso.
En la presentación referida, los concursados explicitan las características de las inversiones realizadas, que en su mayoría consisten en la suscripción de acciones en diferentes empresas, dedicadas a fines varios.
Aclaran los presentantes que como operatoria marginal y con el objeto de no mantener fondos ociosos y recuperar costos financieros originados por los mutuos pasivos concertados, se realizaron operaciones de mutuos activos. (fs. 101/2).
En el informe general del síndico, impugnado por la concursada en este aspecto, se alude a los mutuos activos, y a la denuncia efectuada sobre la eventual existencia de una “mesa de dinero” mas sin explicitar si el funcionario obtuvo datos concretos al respecto, ya que la denuncia referida no halló andamiento, según surge de la presentación de fs. 148.
Se sigue de lo expuesto y constancias que hasta el presente obran en la causa, que la actividad que el juez califica como marginal y que habría colocado a la sociedad en una situación de ilicitud no presenta las características de habitualidad que autoricen a encuadrarla como intermediación en el mercado financiero. (Omissis).

SOCIEDAD DE OBJETO LÍCITO Y ACTIVIDAD PROHIBIDA

La sentencia que comentamos, que recoge los argumentos vertidos en el dictamen fiscal, sienta los siguientes principios:

a) Sociedad de objeto lícito y actividad prohibida (supuesto no previsto en la L.S.C.) debe subsumirse en el art. 20 de la ley 19.550.
b) Para que exista actividad prohibida no basta la realización de actos prohibidos; éstos deben ser una serie de actos concretos y caracterizados por su frecuencia, es decir, debe existir práctica habitual de dichos actos prohibidos para constituir actividad prohibida.

No conocemos precedentes judiciales que hayan sentado principios en relación a este específico tema. En cambio, en doctrina, acerca de la aplicabilidad del art. 20 L.S.C., al caso de objeto lícito y actividad prohibida (caso, como dijimos, no previsto en dicha ley y resuelto en el fallo comentado), encontramos el excelente trabajo de Alejandro E. Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, en “R.D.C.O”, febrero 1979, n° 67, ps. 9 a 21, especialmente ps. 19 (inc. C) y 20.

Por nuestra parte, deseamos apuntar:

La categoría de los actos prohibidos es distinta de la categoría de actos ilícitos, en efecto, los actos ilícitos son actos prohibidos que ocasionan daño (come. Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil, Parte General, Ed. Perrot, Bs. As., 1980, t. II, p. 78, n° 821 bis; Manuel Aráux Castex, Derecho Civil, Parte General, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1974, t. II, p. 176, n° 1381; aun con otra terminología, ya que distinguen entre un concepto amplio y otro concepto estricto de hecho ilícito, más en el concepto estricto o restringido de acto ilícito: Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, director Belluscio, coordinador Zannoni, Ed. Astrea, Bs. As., 1982 t. 4, pág. 31 a 33, Jorge J. Llambías y otros, Manual de Obligaciones, Ed. Perrot, Bs. As., 1981, p. 523, n° 1305).
Es preciso distinguir, como lo hace la L.S.C., entre objeto y actividad: el objeto está determinado por las categorías de actos para cuyo ejercicio se constituyó la sociedad y la actividad es el ejercicio efectivo de actos por parte de la sociedad (cmfe: Isaac Halperín, Curso de derecho comercial, Ed. Desalma, Bs. As., 1978, vol. I, Parte general. Sociedades en general, p. 230, n° 6, Enrique Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, Ed. Macchi, Bs. As., 1973, t. I, ps. 261/261, n° 17.4).
La Ley de Sociedades Comerciales ha previsto, en relación a estas cuestiones, expresamente tres supuestos: a) objeto ilícito (art. 18); b) actividad ilícita (art. 19); y c) objeto prohibido (art. 20). Nótese el fallo que comentamos, coincidiendo con la doctrina citada al respecto ha sentado el principio de aplicabilidad del art. 20 a este último supuesto no previsto expresamente por la Ley de Sociedades Comerciales.

Por último, cabe señalar una importante diferencia entre los supuestos de los arts. 18 y 19 y el supuesto previsto en el art. 20 (que, repetimos, según la interpretación comentada, incluye el caso de actividad prohibida): se trata del destino de los bienes remanentes de la liquidación: en el caso de objeto ilícito o actividad ilícita (arts. 18 y 19) el remanente ingresará en el patrimonio del Estado, salvo la exclusión prevista para los socios de buena fe por el art. 19 (actividad ilícita). En cambio, si se trata de objeto prohibido o actividad prohibida (art. 20), el remanente de la liquidación se repartirá conforme al art. 109 de la Ley de Sociedades Comerciales.

HECTOR OSVALDO VÁZQUEZ PONCE