ELSAES SCA

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. ADMINISTRACIÓN.

No es incompatible con la naturaleza de la sociedad en comandita por acciones la administración unipersonal o plural ejercida sin sujeción al régimen de directorio, no obstante que lo puedan constituir como facultad de los socios, afirmándose también diferencias entre el Instituto del directorio, propio de la sociedad anónima y, la administración de la sociedad en comandita por acciones, en aspectos tales como manifestación de la voluntad societaria, elegibilidad, revocabilidad y renuncia.

N° 31.277. CNAC. COM., Sala C, 26-09-1980.

ELSAES S.C.A.

2° Instancia. Buenos Aires, septiembre 26 de 1980.- ¿Es arreglada a derecho la resolución apelada?

El Dr. Patuel dijo:

Llegan estas actuaciones al Tribunal por la apelación interpuesta por Elsaes Comercial, Industrial e Inmobiliaria, Sociedad en Comandita por Acciones, contra la resolución N° 32/79 de la Inspección General de Personas Jurídicas, que “deniega la conformación” (f. 63) de los estatutos sociales de la misma por no ajustarse a lo normado en los arts. 255 y ss. ley 19.550.

La Inspección General de Personas Jurídicas ha interpretado en orden a las previsiones de los arts. 316 y 324, que las reguladas en la sección VII de la ley 19.550 son sociedades por acciones que se caracterizan por la participación de uno o más socios, personal, solidaria e ilimitadamente responsables, y no comanditas simples modificadas por la presencia de participaciones consistentes en títulos acciones, decidiendo en base a esos fundamentos, que en su estatuto deben tener organizado un directorio unipersonal o colegiado, en la forma prevista para las sociedades anónimas, sin perjuicio de las particularidades de la ya mencionada sección VII del Capítulo II.

El CCom. art. 391 establecía que en la sociedad en comandita cuyo capital en acciones fuese mayor que el de los socios solidarios, se aplicaban “las disposiciones del capítulo anterior sobre sociedades anónimas con las modificaciones establecidas en este capítulo”.

La ley 19.550 en su art. 316 fija que las sociedades en comandita por acciones “están sujetas a las normas de la sociedad anónima salvo disposición contraria en esta sección” (VIII)

Garo, al comentar las normas del art. 381, expresa “esta especie es reglamentada por las disposiciones relativas a las sociedades anónimas, en todo cuanto sea compatible con su naturaleza” (Garo, F. J. “Sociedades comerciales en particular” t. 2, p. 212)

Zaldívar, cuando considera el art. 316 –antes transcripto- en su correlato con el art. 324, fija como regla de aplicación que “la comandita por acciones se rige fundamentalmente por las disposiciones que regulan el tipo y las correspondientes a las anónimas, en la medida que éstas sean factibles de aplicación; tal factibilidad no se puede establecer a priori sino que tendrán que resolverse según el caso” (Zaldívar – Manóvil – Ragazzi – Rovira “Cuadernos de Derecho Societario”, t. 2. parte 2°, p. 659).

Fácil es advertir la identidad de criterio en la integración de las normas correspondientes a ambos tipos societarios.

La cláusula 5° que motivó que la Inspección General de Personas Jurídicas no conforme el contrato social de Elsaes S.C.A., establece: “Los comanditados Juan José Giusti … y Leopoldo Giusti… tendrán a su cargo la administración y representación legal de la sociedad, con el uso de la firma social en forma indistinta. Las asambleas podrán designar otros socios comanditados, los que durarán en sus funciones 2 años, siendo reelegibles, sin perjuicio de su remoción por justa causa, con arreglo a las prescripciones legales pertinentes. Son atribuciones y deberes de los socios administradores ejercer con las más amplias facultades y poderes de administración y disposición …”.

Elsaes S.C.A. fue constituida el 1/04/1959 y el contrato originario en su cláusula 6° estableció una administración plural a cargo de tres socios solidarios con las más amplias atribuciones, pudiendo adquirir derechos y obligar a la compañía, usando indistintamente la firma social para representarla y obrar en su nombre.

En el caso concreto a resolver se advierte que 17 años después de la constitución de la sociedad bajo el régimen del código de comercio, al proponer la adecuación del estatuto a la ley 19.550, los socios manifiestan la voluntad de mantener el régimen de administración plural bajo el cual desarrollaron su actividad societaria con la administración indistinta de los comanditados.

En los autos Jualán S.C.A. de fecha 31/10/77, la Sala D sostuvo que no es incompatible con la naturaleza de la sociedad en comandita por acciones la administración unipersonal o plural ejercitada sin sujeción al régimen de directorio, no obstante que lo puedan constituir como facultad de los socios, -voto del Dr. Julio Quintero, con cita a Malagarriga- afirmándose también en dicho fallo diferencias entre el instituto del directorio, propio de la sociedad anónima y, la administración de la sociedad en comandita por acciones, en aspectos tales como: manifestación de la voluntad societaria, elegibilidad, revocabilidad y renuncia (voto del Dr. Francisco M. Bosch).

Comparto los argumentos allí reseñados. Aún cuando se entiende que corresponde aplicar a la comandita la filosofía de la anónima como sociedad de capital que funciona intuitu rei (Zaldívar, op. cit. p. 658) no hay que olvidar los caracteres propios de la comandita que la ley sostiene, tanto al hacer la salvedad sobre las disposiciones en contrario de la sección VII, como con su remisión a lo preceptuado en la sección II (art. 324). Allí surgen las notas diferenciales en materia de administración. Mientras el cargo de director es esencialmente periódico y su responsabilidad está referida a los supuestos de mal desempeño (arts. 274 y 275) el administrador de la sociedad en comandita, con duración en el ejercicio de sus funciones por el tiempo que fije el estatuto (arts. 318 y 257) que también puede condicionar la remoción y aún la renuncia a la existencia de justa causa (arts. 319 y 129), asume así una responsabilidad solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones sociales (arts. 315 y 125) siendo posible su designación en el acto constitutivo por toda la vida de la sociedad.

En el caso en estudio, en el nuevo estatuto, la administración y representación de la comandita por acciones, ha sido confiada a dos socios comanditados con amplias facultades para actuar en forma individual e indistinta. Quienes integran la sociedad pudieron convenir una administración plural que funcionase como órgano colegiado, en cuyo caso sería aplicable un régimen de reuniones periódicas, en el que los temas a tratar fuesen resueltos por voluntad mayoritaria, pero al no haberlo convenido así, en una decisión que sólo hace a su interés, la exigencia de que actúe como órgano colegiado –a manera de directorio- resulta improcedente. No cabe, pues, imponer la aplicación de las normas de los arts. 255, 260 ley 19.550.

Por las consideraciones así expuestas y para el caso de que este voto fuese compartido, juzgo que corresponde revocar la resolución de la Inspección General de Personas Jurídicas N° 32.

El Dr. Quintana Terán, por análogas razones, adhirió al voto anterior.

El Dr. Anaya dijo:

Coincido con la conclusión a la que arriban los jueces que me preceden en la votación.

Sin perjuicio de la convicción doctrinaria y de las razones prácticas expresamente invocadas en la exposición de motivos, que condujeron a emplazar al tipo como una especie del género sociedades por acciones, la concreta disciplina legal que regula a la comandita por acciones deja el suficiente margen de duda que justifica el cuestionamiento traído por la recurrente y que, a su entender, debe resolverse a favor de la autonomía privada en el margen que de ello dejan los arts. 127, 128 y 136 ley 19.550.

Destaco en sustento de lo aseverado que el bien como portada general de la ley de sociedades establece la aplicación supletoria de las normas de la sociedad anónima (art. 316) ello se supedita a la inexistencia de disposición contraria en la sección VII. Pero además, sin perjuicio de la consagración de tal regla supletoria, se declara asimismo que las reglas concernientes a la disciplina legal de la comandita simple son también supletoriamente aplicables a las comanditas por acciones (art. 324). Esta doble remisión que en cada caso deja respectivamente a salvo lo dispuesto por la otra, no es la única dificultad que plantea el esclarecimiento del tópico, que a mi modo de ver no importa una problemática que deba resolverse en el plano fáctico y que, por ende, permita decidir caso por caso, sino que reclama una solución de carácter genérico –tal como lo ha entendido en orden a la administración de estas sociedades, la Inspección General de Personas Jurídicas- a través de una interpretación que permita superar la apuntada imprecisión de los textos legales mencionados.

Todavía cabe agregar que el panorama alcanza mayor complejidad si se advierte que en lo relativo a la denominación de la sociedad el art. 317 declara aplicable una regla de la sociedad colectiva (art. 126) en vez de remitirse al tercer párrafo del art. 134 que resulta la norma más adecuada por la incidencia de los principios inherentes a la razón social (Gervasio Colombo “Curso de derecho societario”, Bs. As., 1966, t. 2, p. 62). También respecto de la administración social rige a disciplina de la sociedad colectiva (art. 120) que es asimismo de aplicación para la sociedad en comandita simple (art. 156). Aunque a diferencia de lo en ella dispuesto en orden a que mediando justa causa cualquier socio puede demandar judicialmente la remoción, queda excluido de tal posibilidad el comanditario de una comandita por acciones que no represente el 5% del capital (art. 319). El supuesto de acefalía se soluciona con una regla común a la comandita simple en lo concerniente al plazo de reorganización (arts. 140 párr. 2° y 320 párr. 1° y otra emparentada con lo dispuesto por la sociedad anónima por el art. 258 (art. 320 párr. 2°), como igualmente se vinculan con ésta las reglas de los arts. 321, 322 y 323.

El panorama que dejo así sintéticamente descrito es ilustrativo de la hetereogeneidad que campea en el ordenamiento legal de las comanditas por acciones, que entorpece el hallazgo de una directiva adecuada para la selección de normas integrativas del escrito esquema con que el legislador traza esta disciplina.

En concreta relación con las reglas relativas a la administración solamente disponemos de lo preceptuado por los arts. 318, 319 y 320. Es en el primero de ellos que se encuentra la única expresa referencia que vincula su régimen con el del directorio de una sociedad anónima; pero ella tiende a la exclusión del límite temporal de la duración en el cargo impuesta por el art. 257. Los otros dos preceptos no concurren, como ya lo he señalado, a configurar esta administración como un directorio de sociedad anónima. Y a veces toma tal distancia respecto de ella que trasunta en la normativa el reflejo de una realidad diversa, la que indudablemente se origina en la existencia necesaria de dos categorías de socios. A punto tal que el art. 319, sin hacer literalmente distinción entre remoción del socio administrador con o sin justa causa, otorga al removido el derecho de receso o a transformar su participación en comanditaria. Esta solución es por cierto inconciliable con el régimen de la remisión “ad nutum” característica del directorio (art. 256 párr. 3°).

Es en consecuencia de todo lo que llevo expuesto que, frente a la oscuridad del régimen legal, ha de atenderse a la naturaleza de las cosas, y desde tal perfil debe computarse fundamentalmente la existencia de las dos categorías de socios, dato que conduce a la vecindad del tipo con la comandita simple en lo que concierne al aspecto del problema que está bajo examen. Si hay una categoría de socios que debe soportar ilimitadamente los resultados negativos de la actividad a cumplir a través de la empresa social y a la que en el orden corriente de las cosas le incumbirá la administración, se justifica el mayor margen de libertad para su organización que es característico de las sociedades por partes de interés, no mediando exigencia legal que imponga una determinada estructura al respecto y no advirtiéndose que con ello pueda sobrevenir perjuicios a terceros.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve revocar la resolución de la Inspección General de Personas Jurídicas N° 32 – Héctor A. R. Patuel. – Juan C. Quintana Terán. – Jaime L. Anaya (Sec. Marcelo Gebhardt).

"INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA C. CHANEL PARÍS S.A."

Dictamen del Fiscal de Cámara:
Excma. Cámara:
Mediante resolución nº 401, del 26 de mayo de 1988, la Inspección General de Justicia dispuso inscribir el instrumento constitutivo de la sociedad Chanel París Sociedad Anónima y desestimó la oposición deducida por su homónima, la sociedad extranjera Chanel S.A.
Esta última dedujo a fs. 104/109 el recurso que autoriza el artículo 16 de la ley 22.315. Aquél fue denegado a fs. 112. La instancia fue, en definitiva, habilitada por V. E. en fs. 189, al acogerse favorablemente la queja de fs. 180/186.
La cuestión vinculada a la naturaleza y procedimiento para obtener, en casos como el que se plantea en el sub lite, que no se practique la inscripción, ha quedado zanjado con la sanción de la ley 22.315, cuyo art. 5° determina que el conocimiento y decisión de las oposiciones a las inscripciones a que se refiere el art. 39 del Cód. de Comercio y de los supuestos previstos en los arts. 12/110 del mismo Código, son de competencia judicial, sin perjuicio de las funciones registrales de la Inspección General de Justicia.
Este Ministerio Público ha opinado al respecto (in re: "Alarvox, S. R. L. s/ inscripción", con fundamentos que fueron compartidos por la sala E del Tribunal con fecha 25 de septiembre de 1987) que tal disposición debe ser interpretada no sólo en el sentido de que el conflicto que es causa de la oposición es de competencia judicial, lo cual además no requería aclaración, sino que la oposición misma debe ser planteada ante el juez competente a fin de que ésta la decida; o, dicho en otras palabras, al juez competente debe plantearse la oposición a la inscripción y éste debe decidir en forma expresa si el Registro Público, a cargo en esta jurisdicción de la Inspección General de Justicia, debe inscribir o no el documento que se le presenta. En consecuencia, se afirmó, la sola denuncia de que se ha interpuesto una demanda en la que se debate la validez del acto no es suficiente para que sea tenida como oposición a los efectos que ocupa este recurso, toda vez que sólo el juez competente tiene facultad para decidir si existe motivo suficiente para no efectuar la inscripción, no teniendo, por su parte, igual competencia el órgano administrativo. Se expresó allí asimismo que, si así se entendiera, se estaría otorgando al funcionario administrativo competencia para interpretar los alcances de una contienda judicial (conf., en el mismo sentido, sentencia en la causa "Kimsa, S. R. L. s/ inscripción. Inspección General de Justicia", sala D, del 30 de junio de 1986).
En este precedente se efectuó una atinada distinción de las facultades meramente registrales de la Inspección, con aquellas que pone en juego el poder de policía societaria, que se ejerce por razones de interés general y tiende, entre otros objetivos, a asegurar la buena fe en las transacciones comerciales, a afirmar el principio de transparencia y lealtad del tráfico mercantil y a la protección del público en general.
Es en virtud de estos poderes superintendenciales que el mentado organismo ha dictado las normas compiladas en la resolución general nº 6/80, entre ellas, la contenida en el artículo 10°, en el que se apoya la recurrente para sustentar su protesta.
A mi modo de ver, las reglas allí sentadas no tienen otro alcance que el de fijar reglas claras para los propios funcionarios del organismo de control como para todos los interesados, "eliminándose dudas o incertidumbres que dilatan o complican los trámites innecesariamente". Esto es, se fijan pautas dentro de las cuales será ejercido el poder de policía societaria, sin que ello implique que tales reglas acuerden un derecho subjetivo a los particulares que sustente autónomamente una pretensión u oposición a un acto registral.
Resulta, entonces, de lo expuesto, que la Inspección no tiene atribuciones para decidir en punto a las oposiciones de parte interesada a un trámite de inscripción, en virtud de lo regulado en el art. 5° de la ley 22.315. "Pero ello no obsta a que si durante el trámite de inscripción la Inspección advierte, de oficio o por una 'denuncia' de cualquier persona que no se satisfacen los recaudos legales para proceder a la registración (art. 6°, ley 19.550), pueda denegarla. Este último caso se plantea frecuentemente en el caso de denominaciones cuando, no obstante el control que realiza el organismo, no se detecta la existencia de sociedad homónima y ésta comparece a 'oponerse'. En tal supuesto, la oposición no puede tramitarse ni resolverse como tal, pero constituye una 'advertencia' al registrador respecto de una situación que obsta a la inscripción y lo autoriza a obrar en consecuencia" (conf. "Facultades de la Inspección General de Justicia en materia de trámites inscritorios". E. M. Favier Dubois (h.), en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 111, p. 446).
Aquí sí juegan las normas contenidas en la citada resolución 6/80, que no tienen otro alcance que el de reglamentar el ejercicio del poder de policía societaria de la superintendencia.
Ocurre, empero, que tales poderes reconocen, a su vez, una restricción, que surge del artículo 22 del decreto 1493 del 13 de diciembre de 1982, reglamentario de la Ley Orgánica de la Inspección. Así se establece que, cuando con respecto a una denuncia en trámite exista, por las mismas razones, trabada una litis judicial, se paralizará de oficio toda actuación administrativa, mientras en la causa no haya recaído sentencia definitiva o interlocutoria que haga sus veces.
El tribunal, en resolución cuyos fundamentos comparto (sentencia "in re": "Frigoríficos Pehuajó S. A. s/ solicitud de inscripción art. 60, ley 19.550. Oposiciones, Inspección General de Justicia", del 22/2/85), expresó que lo que el decreto reglamentario quiere paralizar son las denuncias; pero no los trámites de inscripciones registrales de actos en principio regulares respecto de los cuales versen las denuncias "...La Inspección debió paralizar la denuncia de irregularidad, pero no el trámite de inscripción, pues al hacerlo así, la Inspección ha creado motu propio una medida precautoria muy peculiar..." "...Es decir que so pretexto de paralizar la denuncia, la Inspección ha hecho todo lo contrario: hasta que medie declaración judicial la denuncia es admitida..." "...Es evidente que mediante actuación judicial este tipo de medida cautelar sólo pudo ser dispuesta por el Poder Judicial, y mientras ello no haya sido así ordenado la Inspección no la puede crear".
Esta circunstancia es, precisamente, la que se plantea en el sub júdice, pues la propia recurrente ha denunciado a fs. 57 la promoción de un juicio sobre cambio y cese de uso de designación y enseña comercial.
A mérito de lo expuesto, la legalidad del acto que se cuestiona no resulta conmovida por los argumentos traídos a consideración del tribunal puesto que, en primer lugar, la Administración carece de competencia para dirimir el conflicto de que aquí se trata en virtud de lo dispuesto por el art. 5° de la ley 22.315 y, en segundo término, por cuanto la actuación oficiosa debió necesariamente paralizarse a tenor del art. 22 del decreto reglamentario de aquélla.
Considero, pues, que corresponde rechazar el recurso interpuesto.
Buenos Aires, Octubre 17 de 1989.
RAÚL A. CALLE GUEVARA. FISCAL DE CÁMARA
Fallo de Cámara:
En Buenos Aires, a veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa, se reúnen los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos con asistencia de la Secretaria para entender en los autos seguidos ante la “INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA”: “CHANEL PARIS S.A.” en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del Código Procesal resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Miguez de Cantore, Viale, Jarazo Vieiras.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la señora Juez de Cámara doctora Míguez de Cantore dijo:
1°. Vienen estas actuaciones a conocimiento de este tribunal de alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CHANEL SOCIETE ANONYME, contra la Resolución 000401 del 26-5-1988 de la Inspección General de Justicia (fs. 88/89 del expediente administrativo nº 119198), denegando por ésta con sustento en revestir "el carácter de tercero y carecer de legitimación para oponerse a la inscripción en sede administrativa de “Chanel Paris S.A.”, debiendo recurrir a la vía judicial para hacer valer su derecho" art. 5 de la ley 22.315 (fs. 110/111). Interpuesto recurso de queja por apelación denegada (fs. 180/186), este Tribunal por resolución de fs. 189 declaró mal denegado el recurso, el que se concedió en relación, dándosele traslado a la I.G.J., quien contestó el mismo a fs. 194/201, y a la sociedad peticionante de la inscripción, el que no mereció réplica de su parte. A fs. 210/212 se expide el fiscal de Cámara propiciando el rechazo del recurso interpuesto por los argumentos que allí se exponen, a los que me remito y doy por reproducidos por razones de brevedad.
2°. En sede administrativa Chanel S.A., con domicilio real en Glaris, Suiza formuló oposición "al nombre de la Sociedad Chanel Paris S.A." y solicitó "se ordene la modificación de la denominación social eliminándose de la misma la palabra Chanel, dentro del plazo que el inspector fije, bajo apercibimiento de nulidad de la sociedad" (fs. 35/36). La misma fue sustanciada con la interesada, rechazando Chanel Paris S.A. la oposición formulada en los términos que resultan de fs. 38/41, que sucintamente expresados consisten en sostener que la impugnante es una sociedad extranjera que no consta registrada en los archivos de la I.G.J., por lo que no existiendo otra sociedad anónima inscripta con anterioridad con denominación coincidente u homónima, le asiste la prioridad de uso de la denominación social cuestionada. Posteriormente, a fs. 43/46 y 57 y 74/82 Chanel S.A. amplía sus manifestaciones y aporta prueba documental (fs. 44/5, fs. 79/81) y testimonios expedidos por la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial que dan cuenta del registro de la marca Chanel para distinguir y proteger los artículos de la clase 15, 16 y 19 a favor de su titular Chanel Societe Anonyme (fs. 63/73). Denuncia a fs. 51/57 haber promovido demanda por ante el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal n° 3 tendiente a que se condene a la contraria a "Cesar en el uso y a cambiar la designación social y la enseña Chanel, por otra inconfundible con la designación comercial y la marca “Chanel” de su mandante" y comunica a fs. 60/74 haber promovido querella criminal contra los directores de Chanel Paris S. A. y quienes resulten responsables por comisión de los delitos de falsificación y uso de marca y designación comercial –falsificada-.
Por su parte Chanel Paris S. A. a fs. 76/78 reitera su rechazo a la oposición deducida e intima el dictado del acto administrativo resolutorio de la inscripción peticionada.
En los considerandos de la resolución nº 000401 se expresa: "Que la sociedad CHANEL SOCIETE ANONYME es una sociedad extranjera que no se encuentra registrada ante esta Inspección General. Que el instrumento constitutivo de la sociedad Chanel Paris S. A. fue otorgado en forma regular y de conformidad con los requisitos legales exigidos por la ley 19.550 en cuanto al tipo social adoptado. Que la inscripción registral no posee efectos constitutivos ni convalidantes del instrumento cuya inscripción se solicita y eventualmente, podrá ser revisado en sede judicial en cuanto a sus efectos. Que cualquier medida preventiva relacionada con la inscripción del contrato constitutivo de Chanel Paris S. A. debe adoptarse en sede judicial y comunicada a este organismo para su cumplimiento, la que, por el momento no se ha hecho efectiva a pesar de la acción judicial iniciada ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal n° 3 Sec. n° 6, por cese de uso y cambio de designación comercial. Que lo contrario sería crear una medida cautelar que sólo puede ser dispuesta en sede judicial, y "mientras ello no haya sido así ordenado la Inspección no la puede crear" (fallo de la CNAp. en lo Com., sala D del 22-2-85, "Frigorífico Pehuajó, S. A. s/ solicitud de inscripción art. 60 ley 19.550, Oposiciones"). Por ello y lo dispuesto en los arts. 3, 4 inc. c y 7 inc. a de la ley 22.315 resuelve: art. 1: Inscribir el instrumento constitutivo de la Sociedad Chanel París S.A. conforme se aconsejara a fs. 84/85, art. 2: Regístrese, cumplido. Archívese. Mariano Agustín Posse". Según consta a fs. 90/91 se efectivizó la inscripción ordenada.
3°. La Sala C, de la Cámara Comercial en diversos precedentes, "Constructora Cariló S. A." del 19/10/77 (J.A. 1978-III-488) y "Sociedad Citicorp y Río Banco de Inversión S.A." del 25-9-1981 (E.D. 101,615), ha declarado su competencia como tribunal de alzada, en los supuestos de cuestionamiento de la inscripción de una sociedad en sede administrativa, fundado en tener la oponente una denominación confundible con la que se pretende inscribir con el alcance y por los fundamentos que allí se expresan, a los que me remito por razones de brevedad, y a los fines de evitar repeticiones innecesarias. Tal es por lo demás, el criterio de esta sala expresado en "Impoex, S. A. s/ interpone recurso de apelación", del 20/4/88, al que me remito por similares consideraciones.
Consecuentemente el tratamiento a dar a la cuestión debatida, ha de limitarse a la consideración del hecho litigioso como posible fuente de error para los terceros acerca de la "identidad" del ente societario, sin que ello importe prejuzgar sobre el mejor derecho que estas sociedades puedan hacer valer sobre el nombre por la vía correspondiente y sobre la base de lo reglado por los arts. 27 a 30 de la ley 22.362. Así por lo demás lo ha entendido la oponente al promover la acción pertinente ante el fuero civil y comercial federal, tal como lo demuestran las copias de la demanda agregadas a fs. 51/54 de estas actuaciones (fs. 57).
Sentado ello, corresponde examinar las defensas atinentes a la legitimidad de la decisión impugnada (art. 16 ley 22.315).
4°. El art. 10 de la Resolución 6/80 de la I.G.J. dispone: "Cuando la denominación incluya las expresiones “DE ARGENTINA”, “ARGENTINA” u otras que puedan expresar o sugerir su dependencia económica o jurídica, respecto de entidades constituidas en el extranjero, se requerirá: a) La acreditación de la efectiva existencia extranjera; b) La conformidad prestada por ésta para el uso de la denominación de la sociedad".
La designación social "Chanel París S.A.", resulta engañosa pues presenta la falsa apariencia de ser una filial, sucursal, subsidiaria o un representante oficial autorizado por la casa matriz Chanel, S.A., que tiene precisamente la sede principal de sus negocios en la mencionada ciudad capital de Francia, carácter que expresamente le desconoce la oponente.
La I.G.J. omitió dar cumplimiento a lo preceptuado en la citada disposición reglamentaria, por ella misma dictada, la que no puede dejar de aplicarse no sólo por hallarse vigente, sino por cuanto además tiene validez como norma jurídica de carácter general que regula situaciones objetivas e impersonales -ley en sentido material-, dictada con carácter imperativo, dentro de la órbita de su competencia (Dec. 142.277/43). En tales condiciones, su aplicación resultaba obligatoria tanto para el organismo administrativo que la dictó, como para el sujeto alcanzado por la misma en cuanto prescribe un deber hacer incondicional.
A Chanel S.A. le asiste un interés legítimo y por ende un derecho subjetivo como titular de una designación social afamada, a oponerse en sede administrativa a que se inscriba una denominación confundible con la que ella ostenta, sin haberse dado cumplimiento a los recaudos que esa norma preceptúa, por cuanto tuvo conocimiento del intento de usurpación del nombre durante el trámite de inscripción y la formuló antes de la conclusión del mismo. Por su parte la I.G.J. tenía indudablemente el instrumento legal para impedir con eficacia la consumación del fraude o engaño al público, a los efectos de proteger la seguridad del tráfico comercial y preservar la lealtad que debe caracterizarlo, máxime cuando la intención maliciosa de la peticionante de la inscripción era evidente y le fue oportunamente denunciada y demostrada.
Adviértase que se halla acreditado en el expediente administrativo: a) el uso ostensible y público en el país del nombre Chanel durante varias décadas. Se invocó a tal efecto el fallo publicado en J.A., Tº 30-588 del 5/8/1929, en el que se expresó que la palabra Chanel corresponde a un apellido y no es de fantasía, no siendo por lo tanto registrable como marca por un tercero, sino por una persona que así se llame o con su expresa autorización. Así surge igualmente de las publicaciones en el diario "La Nación" obrantes a fs. 79/81. b) Que del cotejo de los estuches de cartón utilizados para la comercialización de frascos de perfume por dichas sociedades, (fs. 44/46) resulta evidente la actitud dolosa de Chanel Paris S.A. de hacer pasar sus productos como si fueran los elaborados por Chanel S.A. Resulta suficiente para arribar a tal conclusión observar la similitud de los colores del fondo del envase y de las letras, del diseño, del isotipo y demás características esenciales que ambos presentan, tales como el énfasis con que se resalta el nombre Chanel, impreso en letras de mayor tamaño que la palabra PARIS (indicativa de la procedencia del producto) inserta debajo de aquélla, ostentando en caracteres aún más chicos la sigla S.A. Lo mismo ocurre con la tarjeta de uno de sus directores agregada a fs. 45, que reproduce los caracteres esenciales de otra línea de productos de Chanel S.A. y que demuestra que la Chanel Paris S.A. pretende apropiarse de una designación social afamada adquiriendo derecho el nombre en la República Argentina, con el propósito doloso de inducir al público a confusión y beneficiarse de la reputación y el crédito de aquélla, en abierta contradicción con lo dispuesto por el art. 953 del Cód. Civil. Corrobora lo expuesto la circunstancia de que el objeto social expresado en la cláusula 3º del instrumento constitutivo (fs. 5 y fs. 18) aparece como coincidente con el de la sociedad extranjera, mundialmente conocida por su refinada creatividad en el arte del buen vestir, perfumes y artículos de marroquinería en general. En otros términos, Chanel Paris fabrica y comercializa esos mismos productos, desarrollando una actividad análoga en el mismo ramo que aquélla.
La mala fe que trasunta la adopción y uso de un nombre afamado, debió merecer especial consideración por parte del organismo de contralor, pues la sociedad nacional conoció o debió conocer que ese nombre notorio pertenecía a un tercero, por la magnitud de su uso público y su acreditación internacional que es consecuencia del esfuerzo creativo y de costosas campañas publicitarias.
En definitiva con su displicente comportamiento la I.G.J. ha facilitado el conculcamiento del principio de veracidad, que dispone que no se debe inducir a error respecto de cualquier antecedente significativo respecto de las vinculaciones, orígenes, actividades, etc., de la sociedad (Otaegui, Julio C. "Persona societaria, esquema de sus atributos" Rev. del Derecho Comercial, 1974, año 7, pág. 294). También se lo ha conceptualizado, como el que prescribe la correspondencia entre los enunciados del nombre y los demás elementos de la normativa societaria (Brunetti, Antonio, "Tratado del derecho de las sociedades", Bs. As. 1960, T. III pág. 100 y doctrina allí citada). Precisamente, una aplicación del mentado principio surge de lo preceptuado en el art. 10 de la Resolución 6/80 que exige la acreditación de un vínculo con la entidad extranjera para poder utilizar en su denominación expresiones que puedan expresar o sugerir su dependencia jurídica o económica respecto de ésta. Es decir susceptibles de inducir a confusión y/o error, pues en tales casos existe siempre el propósito de hacer creer a los consumidores y al público en general que se trata de la misma casa o de un sucesor y que el producto es elaboración del verdadero creador. Las buenas prácticas comerciales exigen que se proteja a éstos del error a que serían inducidos respecto del origen del producto, debiéndose asimismo preservar al titular del daño que le pueda ocasionar la usurpación. No es difícil advertir conforme a lo expresado, que el uso en tales condiciones de un nombre afamado constituye un acto contrario a la moral, a la buena fe y a las buenas costumbres (arts. 21, 953 y 1071 última parte, Código Civil), y que de haber acatado la Inspección las disposiciones vigentes, se hubiera prevenido con eficacia la comisión de actos que impliquen supuestos de concurrencia desleal o de piratería de nombres tan bien descriptos por Cornejo Costas en su "Tratado del nombre comercial" (pág. 399, Editorial Abaco 1989).
5°. Esa protección debió acentuarse, pues amén de ser un nombre social notorio es además materia de homonimia. Cuando hay concurrencia desleal, aun cuando la empresa no opera en el país, si se trata de nombres de sociedades conocidas internacionalmente, no debe admitirse el que se quiere poner en el nuestro, sin exigirle especialmente en el caso de mediar una oportuna oposición, la diferenciación necesaria. En tales supuestos la I.G.J. no debe permitir nombres similares a otros extranjeros conocidos, sin las variantes necesarias que impidan la confusión, pues además de llevar dicho organismo el Registro Público de Comercio ejerce funciones de policía societaria y en dicho ámbito recibe denuncias y debe darles el trámite correspondiente.
Indudablemente, si se aplicara acerca de dichas cuestiones un criterio estricto y no permisivo, se evitaría un gran dispendio de actividad jurisdiccional al tornar innecesaria la realización posterior de juicios por cese de uso de nombre social entre sociedades, quedando a resguardo los principios de novedad, veracidad y capacidad distintiva que el nombre social debe poseer. Es por ello que la denominación societaria ha sido considerada un instituto de policía comercial destinado a proteger al público en general, contando la I. G. J. con facultades suficientes para observar y denegar, incluso de oficio, inscripciones que puedan inducir al público en general a confusión, como es el caso de sociedades homónimas.
Por lo demás, el argumento de que Chanel Societe Anonyme "es una sociedad extranjera que no se encuentra registrada ante esta I.G.J." esgrimido como uno de los fundamentos que sustenta la resolución impugnada, es inatendible. La doctrina judicial argentina ha establecido que el nombre de una sociedad constituida en el extranjero tiene derecho a la protección de su designación en el país, aunque no tenga sucursal o agencia establecida, siempre que sea públicamente conocida en la Nación, pues la ley no hace distingo entre el nombre de una persona natural o artística ni entre si es una nacional o extranjera, ya que es igualmente desleal valerse de semejante uso, pues lo mismo da aprovecharse del prestigio comercial adquirido en el país o fuera de él (Julio C. Rivera "El nombre en los derechos civil y comercial", ed. Astrea, edic. 1977, pág. 139 y fallos allí citados, Wasserman, Martín, "La protección del hombre de personas y sociedades extranjeras", J.A., 74-doct.41; Di Guglielmo, Pascual, El nombre y el retrato de las personas ante la ley 3975 J. A. 948-IV-49 en especial pág. 51 y ss.. y "Tratado de D. Industrial", T. I, pág. 43 y ss., Emilio Cornejo Costas, obra citada, págs. 205, 220 y ss.). Este último autor señala que "...por lo tanto debemos entender que esta protección existe también, lógicamente, en el caso de homonimia, pero con mayor rigor si se trata de marca que de nombre".
En síntesis, no es necesario que la empresa extranjera esté inscripta en la Argentina para que pueda oponerse en el país a que otra use su nombre (LL 100-746, fallo 5568-S). Toda vez que la misma protección acuerda la ley al nombre de una entidad que al de una persona, aunque no sea el uso completo del nombre, si basta el de su parte principal o que exista un vocablo preponderante para producir la confusión que quiere evitar la ley (Digesto LL-II-630 nº 56). En tal sentido cabe recordar que, la C.S.N. en "S.A. Hermes de París c. Cía. Hermes, S. R. L.", sentó jurisprudencia afirmando que las sociedades extranjeras, que sin tener sucursal o agencia establecida en la República Argentina, comercian con ésta y son públicamente conocidas en ella, tienen derecho a la protección de su nombre, contra quien no lo usó anteriormente en el país, (Fallos: 192-451).
Ello es así por cuanto el nombre de una sociedad -sin perjuicio de sus funciones propias-, no es solamente un atributo de la personalidad, sino que debe ser considerado como un bien inmaterial susceptible de valoración pecuniaria, sobre el que se ejerce un derecho de propiedad en el sentido del art. 17 de la Constitución Nacional, del cual no puede privársele arbitrariamente, ni ser utilizado por otra sociedad sin conculcar además el principio de inconfundibilidad (Cornejo Costas, obra citada, págs. 101/102 y Halperín, Isaac, "Curso de Derecho Comercial, Parte General", Ed. 1977, Vol. I, pág. 86 y 264 y ss.), pues por el solo motivo de ser el nombre el elemento que individualiza a la persona jurídica que el ente societario importe, la ley le confiere el derecho a la tutela de su propia personalidad.
Es preciso reiterar que los nombres deben ser fácilmente distinguibles, de modo que el público no tenga que hacer un esfuerzo distinto del normal para establecer la diferencia entre una y otra denominación. En el caso en análisis, la resolución recurrida vulnera el mentado principio de inconfundibilidad de la denominación social al ordenar la inscripción de Chanel Paris S.A., establecido explícitamente por el derogado art. 300 del Cód. de Comercio e implícitamente por el art. 126 de la ley de Soc., como específica aplicación de la regla del art. 43 de la ley 3975 y del art. 28 de la ley 22.362, ya que la libertad en la elección del nombre aparece restringida por el llamado principio de "novedad", que veda la adopción de una denominación ya utilizada por otra sociedad; es decir que no debe inducirse a confundir una sociedad con otra (Eduardo M. Favier Dubois (h) "El nombre de la sociedad comercial: aspectos y cuestiones", E.D. 83-745).
Adviértase al respecto, que el vocablo dominante Chanel presenta identidad gramatical y fonética que coincide con el apellido de una persona extranjera, no socia, cuyos sucesores no otorgaron a tal fin consentimiento alguno. Amén de lo expuesto, repárese que juega en conjunción con "Paris", sede general de los negocios de la sociedad suiza, de modo que apreciando esa denominación social en su conjunto, lo que incluye el mismo tipo societario, y la dedicación de ambas al cumplimiento del mismo objeto social, tienden innegablemente a hacer caer en error a los terceros consumidores. Agrégase a ello la preexistencia en el uso de la misma por parte de Chanel S.A. Conclúyese de lo expuesto que Chanel Paris S.A. resulta confundible con el nombre social adoptado por aquélla, circunstancia que justifica la oposición planteada, y el agravio invocado conduce a declarar la invalidez de la resolución apelada.
Por los fundamentos expresados ut supra propicio al acuerdo se anule la Resolución nº 000401 del 26-5-88 y consecuentemente se deje sin efecto la inscripción registral efectivizada a fs. 90/91, medida que deberá cumplimentar la I.G.J. dentro del 5° día de notificada. La cuestión ha quedado dirimida en la forma que antecede, en sede registral, y sin que ello importe prejuzgar sobre el mejor derecho que estas sociedades puedan hacer valer sobre el nombre por la vía que estimaren pertinente. Las costas de la alzada se impondrán a la I.G.J. en su condición de vencida (art. 68 del Cpr.), debiendo notificarse de lo que aquí se decide a ésta y a las sociedades Chanel S.A. y Chanel Paris S.A. Hágase saber al Ministerio de Educación y Justicia la presente sentencia a los fines de que tome conocimiento de que la I.G.J. incumple normas reglamentarias vigentes por ella misma dictadas, a efectos de que adopte las medidas que estime pertinentes ante la infracción denunciada.
El señor Juez de Cámara doctor Viale dijo:
La denominación "Chanel Paris" evoca sin lugar a dudas a la "Casa Chanel" cuya existencia y renombre internacional en el campo de los perfumes, cosméticos, indumentaria, etc., son del dominio público. Tal circunstancia exigió que la I.G.J. requiriera el cumplimiento de lo preceptuado por su Resolución 6/80 para efectivizar la finalidad perseguida en el art. 10. La inobservancia de este procedimiento, que sin explicación alguna, implica el apartamiento de una norma de acatamiento ineludible, acarrea la nulidad de la Resolución 000401/88 de la I.G.J. que dispuso ordenar la inscripción de la sociedad "Chanel Paris S.A.". En este sentido dejo expresado mi voto, con costas en la alzada a cargo de la I.G.J.
Si bien lo dicho exterioriza de manera sintética lo expresado por la vocal preopinante, no puedo adherir lisa y llanamente a su voto. Los fundamentos expuestos en la amplitud dada, significan incursionar en temas sometidos a decisión de otros tribunales, lo cual, por razones obvias, resulta inadmisible.
El señor Juez de Cámara doctor Manuel Jarazo Veiras dijo:
Adhiero a los fundamentos expuestos por el Sr. Juez de Cámara doctor Carlos Viale.
Con lo que terminó este Acuerdo firmaron los señores Jueces de Cámara doctores
MANUEL JARAZO VEIRAS - CARLOS VIALE - ISABEL MÍGUEZ DE CANTORE
Laura I. Orlando. Secretaria
Buenos Aires, agosto veinticuatro de 1990.
Y VISTOS:
En mérito a lo que resulta de la votación que antecede se resuelve: declarar nula la resolución nº 000401/88 de la Inspección General de Justicia que dispuso la inscripción de la sociedad Chanel París S.A. Con costas en la Alzada a cargo de la Inspección General de Justicia.
MANUEL JARAZO VEIRAS - CARLOS VIALE - ISABEL MÍGUEZ DE CANTORE
Laura I. Orlando. Secretaria

"Dymensztein, Jorge M. y otros c/ Información y Decisión Consultores S.A."

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 20 de 2004.-

Considerando:

I. Jorge M. Dymensztein, por su propio derecho y en representación de sus hijos menores Martín Dymensztein y Santiago Dymensztein, promovieron demanda ordinaria contra Información de Decisión Consultores S.A., para obtener la declaración de nulidad de la asamblea general extraordinaria del 9/12/2002 (fs. 44-I del libelo).

Solicitaron, a título cautelar, la suspensión de lo decidido en el pto. 3 del orden del día, de cuyo tratamiento derivó la fijación de las retribuciones mensuales siguientes: $ 12.500 para el presidente del directorio y $ 7000 para la vicepresidente del mismo órgano (fs. 50 vta., VIII).

II. La decisión de fs. 53/5 estimó la petición precautoria.

Fue considerado, básicamente, que en el acta asamblearia impugnada no se hizo mención de la preceptiva del art. 261 -según la cual las retribuciones de los directores no pueden exceder el 25% de las utilidades de la sociedad-, y que esa "...omisión no puede entenderse suplida por la alusión... a la índole exclusiva de las funciones que los referidos administradores realizan".

La demandada apeló subsidiariamente en fs. 272-III (memorial en fs. 268/72, respondido por los actores en fs. 283/94).

III.a) La apelante sostiene que no procede suspender los efectos de la asamblea referida, pues al haber transcurrido más de tres meses entre el acto impugnado del 9/12/2002 y la promoción de la demanda del 16/5/2003 (cargo en fs. 52 vta.), la acción principal encauzada en los términos del art. 251 habría caducado.

Pero lo actuado en el expediente revela que los actores iniciaron el 6/3/2003 el trámite de mediación y conciliación obligatoria prevista en la ley 24573, concluido en la misma fecha en que se inició la presente controversia (formulario en fs. 59 -ver "observaciones" en punto a las fechas en fs. 59 vta.-).

Frente a la imposibilidad legal de acudir a la jurisdicción sin haber agotado previamente el trámite de mediación (arts. 2 y 14 párr. 2º ley 24573), cabe otorgar a esa instancia extrajudicial efectos suspensivos del plazo de caducidad previsto por el art. 251, por aplicación analógica de lo previsto en el art. 29 Ver Texto ley 24573.

Ello sentado, es claro que entre el 9/12/2002 (fecha de la asamblea impugnada) y el 6/3/2003 (fecha de inicio de la infructuosa instancia de mediación), no transcurrió el plazo trimestral mentado.

La solución que se preanuncia consulta precedentes de esta sala del 26/9/2001 in re "Cionci, Jorge N. v. Regente S.A. s/sumario" y del 12/11/2001, in re "Olcese, Haroldo v. Canteras Argentinas S.A. s/ordinario" Ver Texto -entre muchos otros-, y de otras salas de esta Cámara (Com., sala A, 10/7/1997, "Ruberto, Guillermo v. Papel Prensa S.A." Ver Texto [3]; íd., sala C, 13/3/1998, "Gestido y Pastoriza Sociedad de Hecho v. Nobleza Piccardo S.A." Ver Texto ). Además, halla respaldo en autorizada doctrina (conf. Fleitas Ortiz de Rosas, Abel, "Incidencia de la mediación en los plazos de prescripción y caducidad", ED 175-735; Nissen, R. y Llantada, Ge., "La mediación y el conflicto societario", ED 175-745).

Señálase, como elemento contribuyente del criterio que se preanuncia, que esta Cámara estableció, en ocasión de examinar el cumplimiento del recaudo legal constituido por el requerimiento de la remoción del órgano de gobierno, como presupuesto de la proposición de la intervención cautelar, análogo efecto al inicio del trámite de mediación (esta sala, 20/12/1996, "Viola, Oscar s/medidas precautorias" Ver Texto , LL 1997-C-247; Com., sala A, 24/6/1998, "Grisolía, Jorge v. Tracfer S.A." Ver Texto , ED 179-641).


III.b) La demandada no niega que las retribuciones mensuales de los directores fijadas en la asamblea impugnada excedan el límite legal impuesto en el art. 261 parte 2ª LS.

Empero, sostiene que la principal actividad comercial se halla constituida por la licencia del método patentado por la consultora Millward Brown, "...otorgada en virtud de las particulares condiciones de los socios y directivos de la sociedad..." (fs. 272 in capit).

Ello justificaría, en el parecer de la impugnante, "...que se haya buscado un sistema alternativo de remuneración a los directores, convirtiéndolos en empleados con sueldo fijo de la sociedad, por cuanto la tranquilidad mental de éstos es necesaria y por demás justa para la generación de ganancias" (fs. 272 párr. 3º, con referencia a lo previsto en el art. 261 Ver Texto parte final LS.).

Juzga la Sala que, a más de los principios jurídicos y éticos contrarios al proceder de los directores que se fijan sus propias remuneraciones, la limitación legal de las mismas (25% de las ganancias de la sociedad), comprende tanto a las retribuciones por todo concepto cuanto a los sueldos por el desempeño de sus funciones técnicas o administrativas especiales, de carácter permanente.

IV. Por ello se desestima la subsidiaria apelación en examen. Impónense las costas de alzada a la demandada apelante (art. 69 Ver Texto CPCCN. [4]). Difiérese la regulación de honorarios hasta que sean fijados los de primera instancia. Devuélvase sin más trámite, encomendándose a la magistrada de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 Ver Texto inc. 1 CPCCN.) y las notificaciones pertinentes. Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía 10ª.-

Felipe M. Cuartero.- María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero

"Kispia S.A. c/ Donati Hnos. C.I.I.E.S.A."

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala e.


2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, octubre 30 de 1988.

1. Funda la recurrente su pretensión de cautela en lo preceptuado por el art. 224 CPCCN, medida que habría de proteger sus intereses en caso de obtener un pronunciamiento favorable en la acción principal intentada.

Expresa -en síntesis- que la carencia de información acerca del manejo de los negocios societarios, la falta de injerencia en la dirección de la empresa, y eventuales conductas enmarcadas en prácticas desleales en la actividad comercial podrían disminuir significativamente el valor representativo de las acciones cuya inscripción se intenta, de modo que las mismas llegarían a perder su trascendencia económica.

2. Las medidas cautelares que pueden dictarse respecto de entes societarios encuentran regulación en la ley de fondo -como lo señala el a quo- y también en el Código Procesal. En este último cuerpo legal, a través de la reforma implementada por la ley 22434, se consagró ...la posibilidad de disponer las medidas provistas en la sección 4ª del capítulo III CPCC., además de las contempladas en la legislación de fondo (art. 222 CPCCN.). Quedó así establecida la preeminencia de la legislación societaria, mas no descartada la aplicación de la normativa de rito (ver Palacio, "Derecho procesal civil", t. VIII, 1289, b, p. 203).

En el caso, la procedencia de la cautela pretendida no puede ser apreciada exclusivamente desde la perspectiva de los arts. 113 y ss. Ley de Sociedades -como lo efectúa el a quo-, pues la acción sustancial, que sirva de base a la medida cautelar, posee un objeto difícilmente conciliable con el puntual cumplimiento de los recaudos exigidos por la legislación aludida.

En efecto: si se pretende en lo principal obtener la inscripción de acciones en la sociedad demandada, los requisitos del art. 114 Ley de Sociedades han de ponderarse con cierta flexibilidad, pues es obvio que el ejercicio de los derechos derivados de la calidad de socio se halla íntimamente vinculado al objeto del litigio, y la acción de remoción de administradores no guarda necesaria relación con el mismo.

Ello conduce a la evaluación de la pretensión, atendiendo a lo preceptuado por la ley de fondo, en forma coordinada con la ley de rito.

En tal sentido, la recurrente no puede pretender hallarse en mejor situación -en orden al objeto de la demanda- que un socio de la sociedad anónima demandada, por lo cual sus facultades de información no puede exceder de las que corresponden a tales socios.

El derecho de información y control individual de los accionistas se encuentra limitado por el art. 55 ley 19550, ya que la ley reglamenta su ejercicio de modo diverso (esta sala, in re "Berman, Roberto D. v. Yunida S.A.", del 26/9/1986).

Tal derecho se canaliza por medio del síndico o del consejo de vigilancia (arts. 294, inc. 6, y 281, inc. g, ley 19550), a través del examen de los estados contables elaborados conforme a los arts. 62 a 66 Ley de Sociedades, que deben hallarse depositados para su consulta y debidamente registrados (art. 67), sin perjuicio de la obtención de actas de asamblea -derecho que se admite haber ejercido- y del ejercicio de los derechos concernientes a las decisiones asamblearias (ver Verón, "Sociedades comerciales", t. I, art. 62, ps. 501 y ss., espec. 516/8).

En el caso, la obtención de la cautela, aun apreciada con la flexibilidad referida supra, que surge de la consideración no excluyente de los regímenes legales societario y procedimental, no se estima procedente.

Los recurrentes no acreditaron que se les hubiera negado la información pertinente, por los canales societarios adecuados (el acta de fs. 165/8 del principal se refiere a una cuestión distinta; a la eventual participación en una asamblea), a lo que se añade que la que intentan obtener a través de la designación de un veedor (ver fs. 7) excede en mucho las facultades de los accionistas, en cuanto incursiona decisiones de gestión que les son ajenas.

Juan M. Garzón Vieyra.- Rodolfo A. Ramírez.

"Castro, Francisco V. c. Altos de Los Polvorines S.A."

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D.


2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 30 de 1999.


El Dr. Cuartero dijo:

1.a) El acta copiada en f. 39 y ss. -particularmente: fs. 41 y 42- informa que en la asamblea de la sociedad demandada celebrada el 22/10/1997, se puso a consideración y votación de los accionistas la propuesta de derogar cierta modificación introducida por el directorio en el denominado "Reglamento de Admisión".

Por la afirmativa -esto es: por la derogación de esa modificación del mencionado Reglamento- se expidió el 46% de los votos presentes, por la negativa el 4% de los votos presentes, en tanto que 50% restante se abstuvo de votar (aclaro que los porcentajes fueron expuestos en "números redondos", despreciando las fracciones y llevando los números al entero más próximo).

La propuesta se tuvo por aprobada, puesto que se entendió "que no corresponde computar las abstenciones en ninguna de las restantes opciones votadas, aunque el porcentaje de votos por la derogación (46% de votos emitidos) no alcance a la mayoría de votos presentes..." (acta de la asamblea, f. 42).

1.b) Francisco V. Castro -accionista de la demandada- promovió este juicio, en el cual pretendió la declaración de nulidad de esa decisión asamblearia: sostuvo que las abstenciones "deben contarse como votos negativos" (sic, con bastardilla incluida, en f. 3), de modo que resultaba inequívoco que la propuesta de derogación de la resolución del directorio no había obtenido la necesaria mayoría absoluta de los votos que podían emitirse en la asamblea.

La sociedad contestó demanda en f. 67, donde -en sustancia- sostuvo que las abstenciones de voto, en tanto que votos no emitidos, no podían considerarse votos dados en sentido afirmativo ni negativo.

La causa fue declarada de puro derecho, y en f. 78 fue dictada sentencia definitiva de primera instancia.

1.c) Dicho acto jurisdiccional -confeccionado con erudicción y escrito con buena pluma- comenzó por exponer al estado actual de la doctrina sobre la materia: a) la mayoría de los autores -que fueron citados en la sentencia- interpretan, "con contundente argumentación", que la abstención implica un voto negativo, en tanto que b) otros autores allí mencionados opinan, "también con elocuentes argumentos", que la abstención no es computable o, en todo caso, supone un voto afirmativo.

Asimismo, fueron citados fallos de dos salas de esta Cámara, según los cuales la abstención de voto no equivale a conformidad con la decisión asamblearia, de modo que el accionista que se abstuvo de votar está legitimado para producir la acción de impugnación de la ley 19550, art. 251 (1).

Luego, la sentencia centró su atención en el derecho de voto del accionista, y en la facultad que éste tiene de votar en uno u otro sentido posibles, y también de no votar; facultad esta última cuyo ejercicio debe ser entendido como producto de "una actitud psíquica de indiferencia del accionista frente a la necesidad de resolver positiva o negativamente sobre determinados asuntos, [lo cual] no significa aprobación ni desaprobación".

A partir de lo anterior y con apoyo en la regla del art. 919 CCiv., fue juzgado que la abstención no puede interpretarse como conformidad ni como disconformidad, por lo que el "no voto" no es computable en favor de la mayoría ni de la minoría.

Se agregó que "lo contrario implicaría que quien voluntariamente se ha abstenido de votar, apareciera no obstante adhiriendo en los hechos a la decisión -positiva o negativa- respecto de la cual no tuvo interés en expedirse"; ello supone, en definitiva, un indebido cercenamiento del derecho individual de abstenerse de votar.


A más de alguna otra argumentación, la sentencia consideró que si en el caso del deber legal de abstención -ley 19550, art. 248 -, las acciones de quien se abstiene no se computan para el cálculo de la mayoría, igual debe suceder -por analogía- en el supuesto de la abstención voluntaria.

La demanda de autos fue, pues, rechazada.

Las costas del proceso fueron distribuidas por su orden, por así haberlo solicitado ambas partes, y dado lo opinable de la cuestión -a cuyo respecto existe una amplia controversia doctrinaria-.

1.d) De dicha sentencia apeló el actor, cuya expresión de agravios obra en f. 428, y fue contestada en f. 441.

En f. 444 fue llamado "autos para sentencia", lo cual habilita la formulación de la presente ponencia.

2.a) Como surge del relato de los antecedentes de la cuestión traída a conocimiento de esta sala, en autos se debate el significado que procede asignar en derecho a la abstención del voto por parte del accionista concurrente a una asamblea de la sociedad que integra: si esa abstención significa o tiene el efecto de un voto negativo, o no posee tal significado o efecto.

Más precisamente, la cuestión radica en determinar si las acciones de quienes asisten a la asamblea y se abstienen de votar, integran o no la base sobre la cual se calculará la mayoría absoluta.

Es obvio que si se da una respuesta afirmativa a tal cuestión, al ampliarse la base del cálculo se requerirá, para la aprobación de la propuesta de que se trate, una mayor cantidad de votos positivos. Diferentemente, si se excluye de la base a la acciones de quienes se abstuvieron de votar, la formación de la mayoría absoluta exigirá menos votos positivos que en la hipótesis anterior.

En el concreto caso de autos: el 46% de votos afirmativos y 4% negativos dados en la asamblea del 22/10/1997 se convierten respectivamente en el 92% y en el 8% si se excluye de la base de cálculo a las acciones -el 50% de las depositadas para el acto asambleario- de quienes se abstuvieron de votar.

Es decir: a) si no se computa las acciones correspondientes a los accionistas que se abstuvieron de votar, la propuesta de derogación de la resolución del directorio alcanza una amplísima mayoría -el 92% de los votos emitidos-, en tanto que b) si se incluye esas acciones en la base del cálculo, los votos afirmativos no alcanzan la mayoría absoluta de los votos que pudieron emitirse.

2.b) Ahora bien: antes de considerar ese interesante y controvertido tema objeto de debate en este proceso, es menester atender una cuestión distinta y previa, de la cual hasta ahora nada he dicho en esta ponencia.

Otro accionista de la demandada pretendió en la primera instancia, y en esta alzada, intervenir en este proceso como "tercero" en los términos del art. 90 CPCCN., y en tal carácter denunció la caducidad de la acción de impugnación de la asamblea, por haber transcurrido el plazo de la ley 19550, art. 251 antes de la iniciación de proceso.

La pretensión de intervención fue rechazada en ambas instancias, y no procede volver sobre ello.

Sin embargo, dado que el dispuesto por el citado art. 251 es un plazo de caducidad (Zaldívar y otros, "Cuadernos...", III, 1983, Ed. Abeledo-Perrot, p. 491; Verón, "Sociedades comerciales", 3, 1986, Ed. Astrea, p. 929), esa caducidad se opera de pleno derecho y puede ser declarada de oficio por el tribunal.

Naturalmente, la inaudible petición formulada en tal sentido por el frustrado interviniente como tercero, en nada afecta ni impide el ejercicio por parte de este tribunal de las facultades que le son propias.

Desde este enfoque, la sala podría declarar la caducidad de la acción de autos, pues ésta fue ejercida cuando ya había vencido el plazo de la ley 19550, art. 251 -aún descontado, por cierto, el tiempo que insumió la etapa de mediación obligatoria-.

2.c) Empero, el caso trata de la nulidad de una decisión asamblearia que habría sido tomada -de llevar razón el actor en su tesis- sin la obtención de la legalmente necesaria mayoría.

En tal hipótesis, "se trata de una nulidad absoluta, no confirmable ni subsanable, ya que al no contarse con las mayorías requeridas, el acto jurídicamente dejó de ser la expresión cierta del órgano y, por lo tanto, sin fuerza vinculativa, ni para los accionistas ni, eventualmente, frente a terceros" (Sasot Betes y Sasot, "Sociedades anónimas - Las asambleas", 1978, Ed. Ábaco, p. 621).

Comparto tal opinión: de no haberse obtenido la mayoría legalmente prevista y exigible, el órgano social "asamblea" no habría formado válidamente su voluntad, de modo que el acto sólo aparente sería de nulidad absoluta -o sencillamente inexistente, si se admitiese esa categoría de actos en nuestro derecho, tema que no es necesario ni útil examinar aquí-.

En tal situación, parece evidente que si el órgano no hubiese formado válidamente su voluntad, ésta no resultaría ulteriormente formada por causa del solo transcurso del tiempo (o -lo que es igual en cuanto a sus efectos- si aquella voluntad no hubiese existido, no devendría existente por el solo hecho de transcurrir tres meses y un día).

Agrego que en un precedente, fue reconocida la posibilidad de articular la nulidad de decisiones asamblearias luego de vencido el plazo de la ley 19550, art. 251 , si el vicio atribuido al acto era susceptible de ser subsumido en los supuestos de nulidad absoluta del art. 1047 CCiv.; en ese caso, los motivos determinantes de la nulidad denunciada eran dos: a) la defectuosa citación a asambleas ordinaria y extraordinaria en primera y segunda convocatoria, y b) el hecho de no haber sido respetadas las normas sobre quorum y mayorías establecidas por la ley (C. Nac. Com., sala C, 19/7/1996, "Calvet, Francisco v. Cittadella", ficha 24628 de la base de datos "Ícaro", elaborada por la Secretaría Letrada de Informática de la Corte Sup. Just. de la Nación).

También agrego -por último, en lo que a este tema se refiere- que en el caso de autos está comprometido el régimen de mayorías en la asamblea de una sociedad anónima, aspecto inequívocamente esencial y principalísimo para el funcionamiento de ese órgano y para el de la sociedad que él gobierna; de tal modo, el caso presente no interesa sólo al actor de autos, sino que alcanza una dimensión de interés general referida a lo que podría denominarse el orden público societario.

2.d) En conclusión: a los efectos de la completividad de esta ponencia y desde una perspectiva integral del tema traído a conocimiento de la sala, expreso mi juicio en el sentido de que en el caso no procede declarar oficiosamente la caducidad de la acción de autos, por tratarse la invocada por el actor de una nulidad absoluta, insusceptible de convalidación (o por tratarse el impugnado de un acto inexistente, que no deviene existente por el solo transcurso del tiempo).

El precedente juicio autoriza a examinar el meollo de la cuestión debatida en esta causa.

3.a) Como he adelantado en 2.a -y como antes lo expuso la sentencia aquí en revisión-, en autos se discute el tratamiento que debe darse a las acciones de las personas que, habiendo concurrido a la asamblea, se abstienen de votar.

La doctrina provee dos soluciones a tal cuestión; y la controversia resultante es de ardua dilucidación, pues ambas soluciones exhiben adecuados fundamentos: como lo valoró la sentencia, una se basa en "contundente argumentación", y la otra presenta "elocuentes argumentos".

Alguna vez he leído o escuchado que, en general, las teorías jurídicas no yerran en lo que afirman -pues el autor de la teoría y sus seguidores aplican normalmente un discurso racional y coherente-, sino que se equivocan por lo que ignoran -lo cual ocurre cuando no son advertidos algunos elementos relevantes del asunto-, o bien no aciertan en el enfoque del tema -es decir: el punto de partida del razonamiento, en el cual incluso influyen o pueden influir aspectos subjetivos del intérprete, que serán válidos en tanto sean racionales-.


3.a.1) La primera solución dada al tema, se atiene a la literalidad del texto de las normas de la ley 19550, arts. 243 y 244 que, en referencia a las asambleas ordinarias y extraordinarias, dicen lo mismo: las resoluciones serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión -salvo que el estatuto exija mayor número, excepción que aquí no interesa-.

Repárese en las locuciones puestas en cursiva en el párrafo anterior, según las cuales las mayorías deben resultar de: a) los votos presentes, y b) que puedan emitirse en la respectiva decisión.

No parece dudoso que ello excluye de la base del cálculo solamente a los votos presentes que no pueden emitirse en la respectiva decisión, esto es: los de los accionistas que tienen el deber de abstenerse según la ley 19550, arts. 241 y 248.

Tampoco es dudoso, pues, que la previsión incluye en la base a los votos presentes que pudieron ser emitidos por los accionistas que, empero, se abstuvieron de hacerlo por su propia voluntad y sin imponérselo ninguna norma legal.

Respecto de estos últimos, téngase presente los votos de quienes voluntariamente prefirieron abstenerse, pudieron ser emitidos en la decisión de que se trataba; entonces, las acciones correspondientes a ellos deben ser computadas en la base del cálculo de la mayoría, con lo cual el voto abstenido voluntariamente deviene en los hechos una suerte de voto negativo (porque, como es del todo obvio y como he dicho antes, esa ampliación de la base exige un mayor número de votos positivos para formar la mayoría).

3.a.2) La segunda solución del tema considera inaceptable y, acaso, absurda la tesis de que, en los hechos, el voto abstenido resulte un voto negativo, o tenga en definitiva el efecto de un voto negativo.

La argumentación que sustenta esta segunda solución ha sido expuesta en la sentencia, y esa exposición fue sintetizada en el apartado 1.c. de esta ponencia, al cual remito.

Sin perjuicio de esa remisión, comento que esa solución de la cuestión toma como punto de partida la "actitud psíquica de indiferencia" del accionista que se presenta a la asamblea pero se abstiene de votar, y niega que el "no voto" -tal la abstención, en definitiva- pueda ser computado en favor de la mayoría o de la minoría: ese "no voto" debe ser considerado como en realidad es y, por tanto, excluido como voto y la acción del abstenido, excluida de la base del cálculo de la mayoría -como ocurre con el voto abstenido por imposición legal, según ley 19550, art. 248 -.

De otro lado, esta solución sería la que mejor consulta la libertad y la concreta voluntad del accionista que se abstiene de votar: a su abstención no le concede ningún valor -ni positivo ni negativo-, lo cual es del todo lógico: el "no voto" no vale ni en uno ni en otro sentido.

3.b) Como resulta de lo anterior, cada una de las tesis expuestas se sostiene -como dijo la sentencia en recurso- en una "contundente argumentación" y en "elocuentes argumentos"; ambas desarrollan un discurso argumental racional y coherente, pero lo hacen desde diferentes puntos de partida que, naturalmente, conducen a diferentes soluciones del mismo tema.

En mi parecer, la primera tesis toma como base del razonamiento los inequívocos textos de la ley 19550, arts. 243 y 244, según los cuales las resoluciones de la asamblea serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión.

Desde esa primera perspectiva, es obvio que en tanto los votos voluntariamente abstenidos pudieron haberse emitido, no cabe duda de que ellos deben computarse para el cálculo de la mayoría absoluta requerida por la ley.

De su lado, la segunda tesis tiene como punto de partida la significación del acto de abstenerse de ejecutar un acto, y la interpretación de la intención de quien asiste a la asamblea pero decide no votar.

Desde este segundo enfoque de la cuestión, se presenta como absurdo que el voto abstenido resulte en definitiva tener el efecto de un voto negativo, voto negativo que el accionista no emitió ni quiso emitir; véase que la "actitud psíquica de indiferencia" del accionista de la que habló la sentencia, queda convertida en una actitud negativa hacia la aprobación de la propuesta de que se trate, lo cual parece no respetar la real voluntad del asistente no votante.

Conforme con lo anterior y según mi parecer, los motivos de la controversia doctrinaria en esta materia, pueden describirse así: a) la primera posición privilegia un aspecto de dogmática legal, pues se atiene al inequívoco texto de la ley, según la cual la mayoría se calcula sobre los votos presentes que pueden emitirse, en tanto que b) la segunda se atiene principalmente tanto a una interpretación racional del concepto "abstenerse" -que es un no hacer, y no hacer algo en uno u otro sentido-, cuanto a un reconocimiento fiel de la que sería la real intención del accionista que se abstiene de votar -quien no quiere votar ni en favor ni en contra de la propuesta de que se trate, sino sencillamente no votar-.

Aún con riesgo de ser reiterativo, comento que ambas posiciones exhiben en sí mismas desarrollos argumentales racionales y coherentes, de modo que cada una de ellas presenta una construcción intelectual intrínsecamente impecable; lo que ocurre que ambas tesis se desenvuelven desde diferentes puntos de partida o desde disímiles perspectivas.

La solución de la presente litis resultará, pues, de definir qué punto de partida es racionalmente preferible.

3.d) La determinación de esa perspectiva racionalmente preferible, no es tarea que se presente como sencilla.

En efecto: bien puede sostenerse que el accionista que comparece a la asamblea y se abstiene de votar, produce un "no voto" que sólo puede interpretarse como la expresión de una "actitud psíquica de indiferencia", y no como expresión de una aceptación o de un rechazo de la propuesta; al accionista que tal hace, la propuesta no le parece ni bien ni mal -por eso no vota afirmativa ni negativamente- sino que, sencillamente, le es indiferente y no quiere comprometerse con ella o contra ella.

De otro lado, en tanto se admite la validez -nótese que digo la validez y no la racionalidad, tema éste del que me ocuparé un poco más adelante- de la abstención de voto por parte del accionista que participa en la asamblea, no parece que el voto abstenido pueda convertirse en voto negativo, voto éste que el accionista no quiso emitir y no emitió.

Por tanto, la posición adoptada por la sentencia en revisión parece ser la que más se adecua al sentido de la abstención de voto, y la que más respeta la intención y la voluntad del accionista que omite votar.

Sin embargo, cabe preguntarse si es racional la conducta del accionista que: a) comparece a la asamblea, con lo cual aumenta con sus acciones la base para el cálculo de la mayoría, pero b) se abstiene de votar, lo cual reduce el número de votos afirmativos.

Sobre el punto, ha sido dicho que "...el voto abstenido constituye una verdadera antinomia jurídica, pues si de un lado se acepta que el voto es concedido al accionista para que participe, como socio, en la toma de decisiones que hacen al funcionamiento y actuación de la sociedad, o para oponerse a las decisiones que considere contrarias a la consecución del objeto social, no puede paralelamente admitirse como válido que deje de cumplir aquel fin, particularmente cuando al concurrir a la asamblea hace gravitar las acciones de que es poseedor a los efectos del quorum requerido para dar por constituida la asamblea, dando así legalidad integrativa al acto asambleario" (Sasot Betes y Sasot, "Sociedades anónimas - Las asambleas", 1978, Ed. Ábaco, p. 267).

Agrego que según ese autor, la abstención debe ser interpretada "como de apoyo a la cuestión aprobada (...) el voto abstenido no apoya ni a la mayoría ni a la minoría, sino a la asamblea como tal, respaldando la aprobación de las cuestiones por las cuales fue citada la asamblea, no importa el resultado que arroje la votación" (misma obra y lugar citados).

Si bien no comparto las afirmaciones contenidas en la transcripción del párrafo anterior, adhiero -con alguna salvedad- a las consideraciones transcriptas en el párrafo que precede al anterior: tengo para mí que comparecer a la asamblea para abstenerse de votar es una "antinomia jurídica", puesto que el accionista que tal hace se ubica en la imposible, por irracional, situación de "presente-ausente": presente porque sus acciones engrosan la base computable para el cálculo de la mayoría -que está constitutiva por los votos presentes que puedan emitirse-, pero ausente en tanto que produce un "no voto".

Mi salvedad respecto de aquella primera transcripción de la obra de Sasot Betes y de Sasot, radica en que no es que no pueda admitirse como "válido" que el accionista se abstenga de votar: lo que no puede admitirse es que por ello sea racional -aunque pueda ser cómodo porque, aparentemente, no compromete al abstenido-.

Y la sanción a esa irracionalidad no es la invalidez de la abstención, sino que la consecuencia es otra: el accionista presente en la asamblea incluye sus acciones en la base computable para el cálculo de la mayoría, pero al abstenerse de votar excluye su voto tanto de la mayoría como de la minoría, con lo cual dificulta la formación de la mayoría, que es la que debe obtenerse para constituir la voluntad del órgano colegiado.

Es decir: el voto abstenido no apoya a la mayoría ni a la minoría, pero dificulta la obtención de la mayoría.

Nótese que la "indiferencia" del asistente a la asamblea que se abstiene de votar no es en realidad indiferente: quien no quiere comprometerse con la mayoría ni con la minoría, se compromete en verdad en contra de la mayoría, cuya obtención dificulta; ésa es -en mi parecer- la peculiar sanción de la "antinomia jurídica" en que se coloca el "presente-ausente".

4. De las consideraciones expuestas en los varios apartados del precedente punto 3 de ese voto, fluye mi adhesión a la tesis mayoritaria existente en la materia: juzgo que las acciones del asistente a una asamblea que se abstiene de votar sobre algún o algunos puntos del orden del día, deben computarse en la base del cálculo de la mayoría necesaria para la formación de la voluntad del órgano de gobierno de la sociedad.

4.a) Ante todo, esa solución es la que resulta de la letra de la ley 19550, arts. 243 y 244, examinada en el ap. 3.a.1. de la presente.

Naturalmente, este juez de Cámara debe estar a lo dispuesto por el derecho positivo vigente, puesto que según es sabido "no corresponde a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la ley tal como éste la concibió, ya que está vedado a los tribunales el juicio sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus facultades. Por ello, al Poder Judicial no le compete juzgar sobre la oportunidad, el criterio o la bondad de las leyes..." (Corte Sup., 1984, "Soaje, Pedro v. Provincia de Tucumán y otro" , Fallos 306:1074 [2], datos -con la fecha incompleta- de la ficha 13073 de la base de datos "Ícaro", antes mencionada en este voto).

4.b) La doctrina mayoritariamente privilegia la dogmática jurídica resultante de la ley -lo cual, por cierto, no constituye defecto alguno-, en tanto que la minoritaria prioriza la significación racional del acto de abstenerse y la interpretación de la voluntad real de accionista que se abstiene de votar; así, la segunda posición se presenta -en cierto modo- como más seductora para el analista -en el sentido de más cautivante para un hombre de derecho respetuoso de la voluntad de, en el caso, el accionista que omite su voto en la asamblea a la cual concurre-.

Empero, esa seducción es un tanto engañosa.

4.b.1) Es indiscutible que -como diría Perogrullo- el sujeto que se abstiene de votar, no vota; de tal modo, lo razonable sería que ese "no voto" no tuviese significado alguno.

Mas ese sujeto que no vota, concurre a la asamblea, de modo que es enteramente razonable que su concurrencia produzca la inclusión de sus acciones en la base de cálculo de la mayoría, y su abstención de voto no forme parte de la mayoría ni de la minoría.

De tal manera, la aparente racionalidad de la posición doctrinaria minoritaria en la materia no es tanta, porque quien concurre y no vota no expone una clara e inequívoca "actitud psíquica de indiferencia": el verdaderamente indiferente no asiste a la asamblea.

4.b.2) Es cierto que, según el art. 919 CCiv., el silencio nada significa (salvo en los casos en que haya obligación de expedirse impuesta por alguna ley -que en el caso no la hay-, o por las relaciones de familia -inexistentes en el supuesto de autos-, o por causa de una relación entre el silencio y una precedente declaración -declaración que tampoco existió en la hipótesis sub examine-).

Pero no es menos cierto que el silencio del sujeto presente en una asamblea tiene un significado: el de su presencia.

Por ello, a) su presencia implica la inclusión de sus acciones en la base del cálculo de la mayoría, y b) su silencio motiva que el abstenido de votar no forme la mayoría ni la minoría.

Esos juicios en nada afectan la libertad ni desconocen la voluntad del presente-silente, a quien no se le impone la obligación de votar, ni se convierte su "no voto" en un voto positivo ni negativo: simplemente, se reconoce la inequívoca realidad de su asistencia a la asamblea -con la consecuencia de incluir sus acciones para el cálculo de la mayoría, por corresponder a votos que pudieron ser emitidos- y también se reconoce su derecho a no votar -con el efecto de no incluir su "no voto" en la mayoría ni en la minoría-.

Es cierto que esto último dificulta -como ya he dicho y explicado- la obtención de la mayoría necesaria para la aprobación de la propuesta de que se trate, pero ello no equivale exactamente a convertir el "no voto" en voto negativo, sino que es la consecuencia lógica, jurídica e ineludible de la presencia del accionista en la asamblea.

4.b.3) Considero que la situación de los votos necesariamente abstenidos por imposición legal, no es igual ni parecida a la de los votos voluntariamente abstenidos por decisión del accionista concurrente al acto asambleario.

En efecto: en el primer caso, la propia ley impide al accionista emitir el o los votos que corresponden a sus acciones; entonces, sería absurdo que esa ley prohibitiva mandase computar esas mismas acciones para el cálculo de la mayoría.

Es decir: la racionalidad y congruencia del sistema de formación de la voluntad del órgano societario, conduce necesariamente a que la acción con voto legalmente prohibido en determinada materia, sea excluida de la base de cálculo de esa mayoría.

Nótese que en el supuesto de voto prohibido la exclusión de la acción es total: se la excluye del voto y también de la base de cálculo de la mayoría (agrego que de la misma manera, las acciones cuyos poseedores no pueden votar por no haberlas depositado con arreglo a la ley 19550, art. 238 -o, en su caso, por no haber realizado la "comunicación de asistencia" prevista en la misma norma-, tampoco se computan en la base del cálculo).

El segundo caso se presenta cuando el accionista a quien no le es legalmente prohibido el voto, asiste a la asamblea y, por tanto, puede votar pero se abstiene de hacerlo.

En este caso, la decisión es del accionista, quien desde luego sabe o debería saber que su presencia en la asamblea motiva la inclusión de sus acciones en la base de cálculo, en tanto que la abstención de votar significa que no formará parte de la mayoría ni de la minoría.

En este segundo supuesto, la exclusión es parcial, lo cual es la razonable consecuencia de que el accionista haya incurrido en una "antinomia jurídica" al asistir a la asamblea y no votar: la exclusión total puede lograrla el accionista de otro modo, por cierto que bien simple: no asistir a la asamblea -y, obviamente, abstenerse de votar-, que es la manera inequívoca, coherente y concluyente de expresar su "actitud psíquica de indiferencia".

4.b.4) Por último, deseo precisar que según mi juicio -y tal como he adelantado en el último párrafo del ap. 4.b.2. de esta ponencia-, el voto abstenido no es exactamente un voto negativo, aunque -por cierto- tenga los efectos de éste, en tanto dificulta la obtención de la mayoría.

En efecto: el voto abstenido no aumenta el número de votos negativos, sino que la acción de quien concurre a la asamblea y se abstiene de votar, incrementa la base del cálculo de la mayoría; agrego que lo anterior no es un juego de palabras, sino un análisis y comparación de conceptos.

Recuérdese los guarismos expuestos en el anteúltimo párrafo del ap. 2.a. de este voto: a) computando todas las acciones de los accionistas presentes en la asamblea, el resultado de la votación fue; 46% por la afirmativa, 4% por la negativa, y 50% de abstenciones, b) si se excluye del cómputo las acciones correspondientes a quienes se abstuvieron de votar, el resultado es 92% por la afirmativa, y 8% por la negativa.

Véase que la proporción entre la mayoría y la minoría se mantiene (46 es a 4 como 92 es a 8, la relación es siempre igual a 11,5), de modo que es indiscutible que no fueron incrementados los votos negativos.

Lo que ocurrió es que al disminuir el divisor en el cálculo de esos porcentajes, desde luego que aumentó el resultado o, mejor dicho, ambos resultados, que se incrementaron en igual proporción.

Insisto, pues, en que según mi juicio y en la posición a la que adhiero, el voto abstenido no equivale exactamente a un voto negativo, aunque en este tema tenga un efecto contrario a la formación de la mayoría -a la manera de un voto negativo-.

La diferenciación conceptual es importante, puesto que permite sostener que el accionista abstenido no es uno de los "accionistas disconformes" o "accionistas presentes que votaron en contra de la decisión", en los términos de la ley 19550, art. 245 -texto según ley 22903-, y que por lo tanto carece del derecho de receso.

Nótese que, desde este enfoque, el voto abstenido no es un voto negativo; lo cual no resulta incongruente con el hecho de que en otra hipótesis -concretamente: para la formación de la mayoría- el voto abstenido tenga efectos, en definitiva, de voto negativo, aunque conceptualmente no lo sea.

5. Como corolario de todo lo expuesto en los varios apartados de los puntos 3 y 4 de este voto, juzgo que las acciones correspondientes a los comparecientes a la asamblea que se abstuvieron de votar en ella, deben ser computadas en la base del cálculo de la mayoría absoluta exigida por la ley 19550, arts. 243 y 244.

Aplicando ese juicio al caso de autos, se llega a la conclusión -evidenciada en el acta misma de la asamblea- de que la propuesta de derogación de la modificación introducida por el directorio al llamado "Reglamento de Admisión", no alcanzó la legalmente necesaria mayoría absoluta de los votos que podían emitirse en la asamblea; por tanto, la decisión aprobatoria de esa propuesta se presenta como nula de nulidad absoluta -o, si se prefiere y si se admite esta categoría de actos, como inexistente-.

Por tanto, propongo al acuerdo:

5.a) Admitir el recurso de apelación mantenido por el actor en f. 428 y revocar en lo principal decidido la sentencia dictada en f. 78.

5.b) Declarar nula la decisión aprobatoria de la propuesta contenida en el punto 6 del orden del día de la asamblea de "Altos de los Polvorines S.A.", celebrada el 22/10/1997.

5.c) Distribuir por su orden las costas generadas en esta instancia, habida cuenta de lo opinable de la cuestión debatida en autos y dado ser esa la solución adoptada sobre el tema en la primera instancia -lo cual, desde luego, no generó críticas de las partes que habían solicitado esa distribución del accesorio procesal-.


Así voto.


El Dr. Alberti dijo:

Disiento respetuosamente con la ponencia formulada por el Dr. Cuartero.

Comento liminarmente que siendo tanta la actividad jurisdiccional de la sala, para abreviarla remito a la ponencia del juez Cuartero cuya lectura es imprescindible para la comprensión de mi voto; a la cual agregaré extremos de hecho por citar durante mi exposición.

Doy en sucesivos apartados numerados los fundamentos de ese disenso.

1. Corresponde un comentario inicial, para que nuestra decisión tienda al realismo y se aparte del conceptualismo. Este es capaz de resolverlo todo, en la idealidad normativa; mas se despreocupa en ocasiones de la inserción de lo resuelto en la materialidad de las cosas.

Apunto con ese fin que la ostensible y formal sociedad anónima en la cual se suscitó el conflicto sobre la eficacia de una votación asamblearia con más abstenciones que pronunciamientos, es sustancialmente una asociación urbanística y residencial, deportiva y cultural, denominada San Jorge Village (así conforme con declaración en su estatuto, copiado en f. 24).

Estamos pues en el campo aprehendido por el art. 3 LS.; no ante una depurada y rigurosa organización de capitales dedicada a producir bienes, o intercambiarlos, para obtener lucro de ello.

Dos consecuencias se siguen de lo expuesto:

La primera, que aquello por exponer en este segundo voto no será necesariamente trasladable al campo de las corrientes sociedades anónimas.

Lo segundo, que ello sucede porque además propondré en mi voto hacernos cargo de esa realidad y sentenciar en consecuencia de ella. Por cierto que la ley preceptúa que las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad comercial quedan sujetas a las disposiciones enunciadas para tales personas colectivas.

Pero ello está referido a la estructura del ente y no al modo, sentido y comprensión de sus conflictos por los jueces que hayan de juzgar sobre desventuras internas de una asociación residencial y deportiva.

2. El directorio de esa asociación residencial constituida bajo forma de sociedad anónima, adoptó cierta limitación genérica al ingreso de nuevas personas en esa comunidad, haciéndolo bajo la forma de "reglamento de admisión" de nuevos socios.

Una de esas reglas concitó un pedido de su derogación por la asamblea de accionistas; quienes son en sustancia usuarios de la urbanización de que tratamos y no aportantes de capital lucrativo.

Pues bien: lo sucedido en esa asamblea revela claramente, a una lectura que trascienda de las palabras para aprehender el sentido de los hechos, que múltiples concurrentes desearon abstraerse de esa cuestión enojosa y delicada.

Así, pues, bastantes accionistas faltaron; y los asambleistas de la clase "B" se apartaron declaradamente de participar del tema. Esto es, en una asamblea donde se habían apersonado 5.086.000 acciones, atributivas de 6.436.000 votos (f. 40), los 2.700.000 votos de las acciones clase "B" declararon que se "retiraban" de la asamblea con relación a ese tema (conf. en f. 42).

En otros términos, el 41,95%, casi el 42% por ciento del llamado "poder de voto" concurrente a asamblea, quiso apartarse de la enojosa cuestión, evitando influir en ella siquiera con su presencia.

Aun más: recuerdo que el total de los concurrentes iniciales, comprensivo de la clase "B" retirada del tema, había consistido en el 60,26% de todos los votos posibles (acta, f. 40). Por lo tanto, el 42% aproximado que se "retiró" del tema constituía aproximadamente la cuarta parte del total de partícipes en la asociación residencial organizada en forma de sociedad. Con otras palabras, la asamblea quedó constituida sólo con un 35%, aproximadamente, del total estatutario de los asociados votantes, cuando se propuso el tema que suscitó luego este pleito.

Lo expuesto hasta ahora no es decisivo por sí solo, sino que ilustra sobre el contexto del conflicto.

El tribunal ha de pensar que sucedía algo muy particular para suscitar actitud tal, impensable en el aportante de capital a una sociedad empresaria, quien previsiblemente custodiará su inversión.

3. Claro es que sucedía algo muy particular; que hace de peculiar la causa presente.

El tal "reglamento de admisión", que tuvo origen directorial, estaba destinado en el caso a operar como un virtual reglamento de rechazo. Se prescribió allí que no serían admitidos, como vecinos de la urbanización residencial, "nuevos cónyuges" de personas cuyos precedentes cónyuges continuasen integrando esa comunidad.

Lo pedido a esa asamblea, de la cual se apartaron para no incidir en la cuestión más de seis décimos de los votantes, consistía en la derogación de esa cláusula.

4. Delimitados esos aspectos, veamos como votó el treinta y cinco por ciento del "poder de voto" total de la composición de la entidad.

Una mitad se abstuvo (acta, f. 42).

Quedaron pues en aptitud y gana de votar, asociados (formalmente: accionistas) que representaban aproximadamente el 17,50% del total de votos posibles de la entidad.

De ese conjunto de votantes ya modesto -extremo indicativo de que la cuestión resultaba para los ausentes y abstinentes más enojosa que relevante-, un 46% conforme cómputo anterior a la abstención (o sea, el 92% de los votantes), decidió la derogación de la cuestionada norma directorial de admisión (en sustancia, de rechazo) de lo que con todo respeto llamaré "nuevos cónyuges". En otras palabras, al resolverse esa enojosa cuestión, votó por la derogación de la regla limitativa del acceso de los "nuevos cónyuges", un 16,10% de los tenedores de voto en la asociación residencial organizada como sociedad anónima.

La regla directorial impeditiva de la admisión de "nuevos cónyuges" mientras subsistiera asociado un "precedente cónyuge", fue sostenida por el 4% de los votos. Expuesto ello de otro modo, la limitación fue sostenida aproximadamente por 1,4% del "poder de voto" total teóricamente posible en esa asociación.

El presidente de la asamblea proclamó como resultado la derogación del cuestionado punto sobre admisión de nuevos socios.

El actor pide la invalidación de la decisión adoptada de tal modo, porque las abstenciones de votantes presentes determinaron que la ponencia derogatoria no superara la mitad de los votos de los asistentes. Media consenso sobre ese cómputo.

Hasta acá, los hechos.

5. Ingresemos ahora a la solución de entuerto.

Comprendo muy bien cuan enojosa puede resultar la convivencia cuando provocase la proximidad con dos sucesivos cónyuges de una misma persona. La idiosincracia y los usos de la sociedad argentina hacen sentir embarazosa esa concurrencia de personas.

Imagino pues que los dirigentes del "barrio cerrado" o "country" (realidad vecinal consistente jurídicamente en una asociación instituida bajo forma de sociedad anónima) sopesaron ese sentimiento. Entonces, en ejercicio de facultades directoriales pero no asamblearias, establecieron una regla impeditiva de la incorporación en esa comunidad del llamado "nuevo cónyuge" mientras perdurara como socio un "precedente cónyuge".

Hubiera yo comprendido una decisión de rechazo de la incorporación del "nuevo cónyuge"; esta fue de concreta y posible adopción, y sobre su hipotética sustancia no abro juicio ahora. Pero ese delicado aspecto casuista no conduce a sostener un impedimento genérico endeble, porque provino de un directorio, que resultó apoyado sólo por algo más del 1% de todos los votos posibles, y cuya abrogación pidió más del 16% de los votos; mientras el resto de los vecinos de esa comunidad residencial se mantuvo distante del enredo.

Me parece que en lo señalado últimamente reside la pauta dirimente del tema. Propongo comprender el conflicto, y darle solución de derecho, con atención de esos propios factores; porque el debate abstracto sobre la incidencia de las abstenciones en las asambleas de sociedades anónimas es camino teórico inconducente a una decisión pacificadora y útil.

Aquello por derogar no provenía del estatuto, tampoco provenía de decisión asamblearia anterior; había sido establecido por un directorio. El 16% del "poder de voto total en asamblea", quería derogar la limitación; solamente la sostuvo el 1,4% del total de votantes posibles. Los demás socios faltaron a la asamblea o "retiraron" sus acciones del tema, o se abstuvieron de votar.

Adviértase, en este punto, que limitar la asociación de alguna persona es objetivamente contrario al sentido final de la entidad. Esta, en tanto constituye una urbanización residencial, aparece sitio previsto para que concurran gentes para domiciliarse o para alojarse.

6. Por sobre todo, me parece que el enojoso y delicado tema aprehendido por la cláusula limitativa de asociación, no hubo de ser resuelto de manera reglamentaria y universal (luego se apreciará el sentido de esta bastardilla).

La legislación matrimonial argentina habilita las nuevas nupcias de personas divorciadas (instituto dotado del sentido que le asignó la Corte Nacional antes que el legislador, cual resulta de la conocida causa "Sejean"). Es legítimo conforme con la ley civil, que existan lo que llamé descriptivamente "nuevos cónyuges"; quienes son en verdad simplemente cónyuges (presentes) de cada persona que haya contraído nuevo matrimonio.

Es pues aspiración previsible del residente o asociado en un "barrio cerrado" o "country", el incorporar allí a su presente cónyuge. El impedimento reglamentario de esta previsible tendencia, derivada de la habilitación normativa de múltiples nupcias, constituye en sustancia un impedimento al usual acontecer en una sociedad civil sujeta a la actual legislación de familia de nuestra República.

La norma directorial derogada carecía pues de mérito; en lo formal por su origen, cuanto en lo intrínseco por su contenido. Cuando un 16% de los asociados quiso derogarla, sucedió que más de cuatro quintos de los posibles votantes decidieron apartarse silentemente de esa enojosa cuestión; ella era un conflicto social pero no societario, como me parece que cabe describirla con sencillez y discreción. No importa pues cuales fueran las normas del distanciamiento con el enredo: unos faltaron a la asamblea, otros retiraron las acciones del tema, y finalmente cierta cantidad de votantes permaneció en el salón del acto asambleario pero se abstuvo de votar.

Valoremos esa situación en la realidad:

Me parece que dentro de una persona colectiva como la que describí, y dada situación tan enojosa por resolver como la que referí, no cabe reputar a los ausentes y a los silentes como sostén implícito de una regla que fue (1) social pero no empresarial, (2) de autoría directorial pero no estatutaria o asamblearia, y (3) de contenido antinatural pues desatiende al "presente cónyuge" de un socio.

Preveo que aparezca dura mi calificación de "antinatural", aplicada al reglamento impeditivo de la asociación de "nuevos cónyuges". Pero se comprenderá esa calificación apenas se recuerde el sentido inmanente de los incs. 3 y 4 del art. 531 CCiv., y se atienda aquello por exponer en los parágs. 7 y 8 de este segundo voto.

Voto yo, pues, por la confirmación de la sentencia.

7. Agrego una reflexión de buenas costumbres.

Estas no son ajenas al derecho, como que la civilidad del trato está implícita en la normativa que requiere de la consideración respetuosa del prójimo como presupuesto de la convivencia en sociedad (conf. art. 1198 CCiv. argentino, y art. 242 CCiv. alemán tal cual lo explica Wieacker, "El principio general de buena fe" -hay edición española-).

Es previsible el embarazo y hasta disgusto que pueda suscitar acaso, a otros residentes en ese "barrio" o "country", el cruzarse o tratarse con quien ha sido cónyuge de la misma persona que incorporó a esa comunidad a su "presente cónyuge"; o cruzarse o tratarse con el "nuevo cónyuge". Alguna solución habrá de darse a esa situación, en el supuesto de que derivaran en ella molestias, mortificaciones y quizá hasta asperezas sociales.

Pero la previsión de esa posible dificultad por enfrentar no resulta susceptible de reglamentarse del modo restrictivo en que fue establecido por el directorio de la sociedad en que está organizado ese "barrio" o "country". Porque la limitación desatendió, por ser apriorística y genérica, la existencia y legitimidad de las nupcias sucesivas; y porque esa reglamentación fue rígida cuando los hechos y contingencias de la vida social son variados y sutiles.

Acaso conviniese no aceptar la incorporación, en una comunidad urbanística, del "presente cónyuge" de un socio cuando permaneciese allí quien hubiera sido antes cónyuge de ese mismo socio. Pero ello no puede ser prescripto como un mandato absoluto, global; y que resulta infundado en tanto fue genérico.

8. He cumplido hasta el parág. 6 mi cometido jurisdiccional; y aporté en el parág. 7 una reflexión tendiente a inducir a los vecinos (formalmente: accionistas) a la búsqueda de soluciones discretas y mesuradas.

Aportaré ahora una consideración racional:

El impedimento de incorporación al "barrio" o "country", del "nuevo cónyuge" de un socio. con fundamento en la subsistencia en esa comunidad de quien fue otrora cónyuge del mismo socio que provoca la incorporación, no constituye siquiera una seria y sana protección del "anterior cónyuge".

Nótese que impedir de modo reglamentario y genérico el acceso del "presente cónyuge" de un socio, impedirá también a que el "anterior cónyuge" incorpore en el "barrio" o "country" a la persona con quien contrajese de su lado ulterior matrimonio. Entonces, el óbice a la incorporación del "presente cónyuge" mientras subsista como asociado el "anterior cónyuge", se volverá tanto contra el uno como contra el otro de quienes hubieran estado antes vinculados por matrimonio. Provócase así una situación antinatural, suerte de "celibato social forzoso".

En conclusión, no es apreciable mérito en la disposición directorial derogada por la asamblea, mediante una voluntad que fue mayoritaria aunque formalmente escasa.

Es obvio que producida una sentencia que confirme esa derogación, la asociación habrá de buscar vías concretas de convivencia y de delicadeza. Sobre cuales fueren esas vías y cual su sentido, no he de predicar; la asociación merece conservar la libertad de superar por sus medios esta cuestión acaso menuda, social más que mercantil, en la cual el decoro de los partícipes contribuirá a su superación. Pero las dificultades de la convivencia humana se resuelven mejor con tolerancia y tenacidad antes que con reglamentos genéricos, rígidos, y en este caso, hasta antinaturales.

Coincido en la distribución de las costas.

Nada más.

El Dr. Rotman dijo:

Las particulares connotaciones de orden fáctico que subyacen a la materia implicada en la decisión asamblearia cuya invalidación se persigue en estas actuaciones (sobre cuyo alcance y características discurre el voto del juez Alberti) resultan decisivas -en mi parecer- para adherir a la propuesta de confirmación de la sentencia de primera instancia formulada en el segundo voto.

Agregaré brevemente una doble consideración complementaria:

a) A estar a lo relatado por los peticionarios de amparo en el marco de la demanda promovida en la causa caratulada "Gasulla, Eduardo J. y otro v. Altos de los Polvorines S.A.", que se encuentra actualmente a estudio de esta sala, la decisión del directorio cuya nulidad dispuso la asamblea del 22/10/1997, no sólo careció de mérito formal (por su origen) e intrínseco (por su contenido) -como explica el parág. 6 del voto del Dr. Alberti- sino también de oportunidad, en razón de la opinable conveniencia "temporal" de su dictado.

Por cierto que con el provisional alcance con el cual procede evaluar las constancias obrantes en el mencionado juicio de amparo, es relevante notar que la norma directorial impugnada aparece dictada en forma virtualmente concomitante con la exteriorización de una enojosa situación suscitada entre ex cónyuges socios de la demandada; cuyo conflicto se regiría en favor de uno de ellos -precisamente- mediante la aplicación de la decisión del directorio objeto de tratamiento.

En tanto nada se invocó en los presentes obrados en el sentido de que Altos de los Polvorines S.A. hubiese dispuesto -siquiera en algún tiempo- de una regla obstativa de "admisión" de socios con el alcance establecido por la decisión del directorio del 19/7/1996, resulta del todo inconveniente aprobar la legitimidad de una disposición que se hallaría destinada inevitablemente (al margen de la literal "universalidad" de su contenido) a incidir en forma limitativa sobre una situación personal de suyo existente en el tiempo de dictado de la norma de referencia.

b) Por otro lado, conviene señalar que el sentido de este pronunciamiento excluye la hipótesis de contradicción expuesta por el apelante con relación a antecedentes jurisprudenciales emanados de otras salas de esta Cámara; pues la mayoría decisoria a la cual se arriba en los presentes obrados con base en mi preanunciada adhesión al voto del juez Alberti no reposa -diversamente de lo juzgado en la sentencia apelada- en los factores inherentes a la legitimación del impugnante a una asamblea, cual esgrimió el actor apelante, sino en apoyatura diferente y casuista.

2. Por lo tanto, y con el alcance expuesto en el voto del Dr. Alberti, adhiero a la propuesta decisoria allí formulada.

Nada más.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve: 1. Confirmar la sentencia de fs. 78/82, y 2. Distribuir por su orden las costas de segunda instancia.- Edgardo M. Alberti.- Carlos M. Rotman. En disidencia: Felipe M. Cuartero.