"Duperre, Ricardo c/ C.M. Sociología de Empresa SA s/ sumario"
- CNCOM - SALA C - 29/03/1985
En Buenos Aires, a los veintinueve días del mes de marzo del año mil novecientos ochenta y cinco, reunidos los Señores Jueces de Cañara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por:" DUPERRE, RICARDO c/ C.M. SOCIOLOGIA DE EMPRESA S.A. s/ sumario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el articulo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden, doctores Anaya, Quintana Terán, Caviglione Fraga.--Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.//-¿ Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 274.280.?
El Señor Juez de Cámara, doctor Anaya, dice:
I. Apeló la actora la sentencia de fs. 274/280 que desestimó su demanda. El recurso que le fue libremente concedido (fs. 286 vta.)) es sostenido con los agravios de fs. 294/304, que son contestados por la demandada con el escrito de fs. 306/308.-Los antecedentes de la causa se encuentran correctamente narrados en los resultandos de fs. 274/276, por lo que basta remitirse a lo allí expuesto a los efectos de la consideración del recurso.-
II. Los alcances de la demanda rechazada no () se perfilan con la necesaria claridad, a punto tal que la sentencia sometida a revisión ha debido detenerse, ante todo, en la indagación sobre el objeto de la pretensión, para así determinar que el actor perseguía la reparación de los daños y perjuicios originados en la violación de su derecho de preferencia para suscribir un aumento de capital. El acierto de esta conclusión no es cuestionado en los agravios de la perdidosa.-Así delimitada la materia litigiosa, es oportuno destacar que el fallo juzgó improcedente la acción en tanto la sociedad emisora, al contestar la demanda, ofreció al demandante la posibilidad de suscribir las acciones que proporcionalmente le correspondían en ejercicio del derecho de preferencia, por lo que resultaba improponible la acción subsidiaria de daños y perjuicios, que solamente queda abierta en el supuesto de que la opción a favor del accionista se frustre por haberse entregado ya las acciones.-
III. Contra lo así decidido alza su crítica el apelante que, con una diversidad de argumentos, intenta descalificar la justicia de lo sentenciado en la anterior instancia.-Aduce el quejoso que no obstante haber omitido el fallo un pronunciamiento sobre la idoneidad del requerimiento que efectuó para constituir en mora a la sociedad, habría un implícito reconocimiento de tal estado en cuanto sostiene que ello no es óbice para que el deudor pueda cumplir su obligación. A partir tal dato sostiene que, en las circunstancias del caso, se configura una de esas situaciones en que el deudor moroso carece de derecho a cumplir con su obligación, y ello es así toda vez que el acreedor carece ya de interés en la prestación.-Al ingresar en la consideración del mérito de estas impugnaciones, cabe puntualizar que el planteo del recurrente con el que pretende justificar el no haber sostenido su derecho de preferencia sino lisa y llanamente los daños y perjuicios que se seguirían de la imposibilidad de su ejercicio, no constituye sino el fruto de una tardía reflexión originada en el desfavorable resultado de su acción. Para sustentarlo introduce la articulación en esta instancia de los hechos que darían razón de su desinterés y aun la temática misma de la falta de interés en la suscripción del aumento de capital que no fue siquiera insinuada en la demanda, desatendiendo de este modo lo dispuesto por el Art. 277 C.P.C.C..-Sin perjuicio de lo precedentemente sentado, creo oportuno esclarecer lo concerniente a la incidencia de la mora en el ejercicio de las acciones a que se refiere el Art. 195 de la ley de sociedades, como asimismo lo relativo a la configuración de la mora que se reprocha a la sociedad emisora.-
IV. La preferencia es un derecho patrimonial del accionista que tiende al mantenimiento de sus derechos de participación societaria en la misma proporción existente al tiempo en que se decide una nueva emisión de acciones. A través de la conservación del porcentual que cada accionista tiene en el capital social éstos encuentran una doble tutela. Por una parte, desde el perfil más nítidamente patrimonial impide el aguamiento de la participación y especialmente, en lo que concierne a las reservas sociales, su atribución a un grupo de accionistas o a terceros. Por otra parte proyectándose acentuadamente en los derechos de consecución, evita que por la incidencia de las nuevas acciones emitidas se opere una disminución de su influencia en la sociedad, siquiera sea para el ejercicio de los derechos de la minoría (Ascarelli, Problemas das sociedades anónimas, 2a. ed., págs. 498/499, Modesto Carvalhosa, Comentarios a lei de sociedades anónimas, Vol. 4º. págs. 48/49). Se protege así un preciso interés del accionista, que solamente cede ante el interés social (Art. 197, ley 19.551), consistente, según la enseñanza de Galgano, en conservar inalterada su cuota de participación en el capital social y con ello "su interés a que el aumento de capital no altere la medida de su participado proporcional en el voto y en las utilidades" (Trattato di diritto commerciales, Padua 1984, Vol. VII, pág. 341). En consonancia con estas finalidades, se ha puesto de relieve que el derecho de preferencia no deriva directamente de la acción como los frutos derivan de las cosas, sino que está íntimamente conexo a la persona los accionistas que han contribuido a constituir la situación económica de la sociedad y que deben, consecuentemente" beneficiarse de las relativas ventajas (N. Gasperoni, Azioni di societa e altre problematiche societario e di diritto privato, Padua, 1982, pág. 89).-Así entendida la función que cumple el derecho de preferencia, se esclarece también el alcance atribuible a las acciones enderezadas a su protección. La violación de este derecho por la sociedad -sea que la resolución asamblearia no lo haya respetado, sea que los administradores hayan frustrado su ejercicio- debe repararse por vía de la nulidad que conduzca a la cancelación de las suscripciones efectuadas con inobservancia de la preferencia y a la atribución de esas acciones al accionista preferente, que las suscribirá.-La solución es explícita en el derecho argentino, a través de lo reglado por el Art. 195 de la ley 19.550, que reconoce como fuente directa al Art. 243 del Código de Comercio de Honduras. Está claro en esta preceptiva que el accionista privado de su preferencia sólo dispone de una acción de cumplimiento;; y únicamente en el supuesto de imposibilidad -previsto en el segundo párrafo del citado artículo- tendrá derecho a que se le indemnicen los danos causados por el incumplimiento. Las reglas así establecidas son claras en cuanto se enderezan a la restitución del accionista a la posición relativa en que se encontraba antes de la emisión violatoria del derecho de preferencia. Y si alguna censura han merecido de nuestra doctrina, no ha sido por haber desconocido una opción por los daños y perjuicios en favor del accionista privado de la suscripción preferente sino, precisamente, por no haber mantenido con rigidez la nulidad aun en los casos de haberse procedido a la entrega de las acciones (E.H. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas en las sociedades anónimas, Cap. V, ap. IX).-Esto sentado, queda en claro que bien ha decidido la sentencia recurrida al desestimar la aplicabilidad del segundo párrafo del Art. 195 en el presente caso, atendiendo a que la sociedad ha puesto a disposición del accionista la suscripción de las acciones a que tenia derecho en ejercicio del derecho de preferencia.-
V. Alcanzada la precedente conclusión, consideraré lo relativo a la mora de la sociedad emisora y a su consecuencia en la pretensión litigiosa.-El fallo recurrido ha restado trascendencia a la mora que se atribuye a la demandada para la solución del pleito y convengo en ello por las razones que expondré mas adelante. Pero previamente entiendo oportuno examinar si realmente se configuré tal mora. Porque contrariamente a lo que sostiene el apelante, no hay en la sentencia, ni siquiera implícitamente, pronunciamiento al respecto. El decisorio se limita a argumentar sobre la hipótesis de la mora como circunstancia invocada por la adora (fs. 279) para, sobre tal base, concluir que tampoco por tal razón podría acogerse la demanda.-Dentro del plazo para su ejercicio, sostuvo el actor que había declarado su opción sin obtener reconocimiento de la sociedad a su preferencia para suscribir las acciones. En fs. 295 el recurrente menciona la prueba que daría sustento a tal versión, que consiste en la declaración de dos testigos y en las constancias de un acta notarial. Examinaré su consistencia como elementos de convicción.-El demandante se desempeñaba como director de la sociedad emisora. El testigo que declara en fs. 202/203 dice que en su calidad de letrado acompañó al actor en marzo o abril de 1981 a las "oficinas" de la sociedad demandada en la Avenida Córdoba, porque a éste se le impedía el acceso. En esa ocasión efectuó diversos requerimientos, pero ninguno se vincula con el ejercicio del derecho de preferencia. Se refiere luego a otra visita, a fines de abril, sin mencionar los motivos de ella.-Manifiesta que dejó de asesorar al actor a principios de mayo y que le había aconsejado que ejerciera el derecho de preferencia. Nada concreto aporta esta declaración acerca de la cuestión examinada, siendo oportuno destacar que los avisos del Art. 195 se publicaron a fines de mayo.-El contador público que declara en fs. 204, manifiesta que el actor lo "obligó a constituirse en el domicilio" de la demandada, en la Avenida Córdoba al ochocientos. En otra oportunidad lo hizo en compañía del abogado que declara en fs. 202. Nada dice sobre las oportunidades o fechas aproximadas de tales visitas, ni tampoco alude a que en esas ocasiones se haya planteado el ejercicio del derecho de preferencia por el demandante. La única concreta referencia a este hecho se vincula con una conversación, discusión o consulta que al respecto sostuvo el testigo con el actor; ello sin perjuicio de la alusión que efectúa a una carta documento que habría enviado el demandante a la sociedad, que no se individualiza por su fecha y que, en todo caso, no puede ser ninguna de las que se agregaron al expediente, pues en éstas no hay mención alguna a la suscripción preferente.-Puesta de manifiesto la ineficacia de las declaraciones de los testigos para probar los hechos que según el demandante frustraron el ejercicio de su derecho de preferencia, sólo resta considerar el acta notarial que" en copia, obra en fs, 24. En este instrumento se narra que, con fecha nueve de junio de 1981, compareció el actor ante el notario manifestando ser director de la sociedad demandada y le requirió lo acompañase a las "oficinas" de tal sociedad para dejar constancia de que concurrió a ejercer el derecho de preferencia y para requerir informaciones sobre decisiones de la asamblea, como también para compulsar los libros de la "empresa". Fue así que comparecieron a las oficinas de la calle Córdoba al novecientos, pero solo ingresó un letrado que asistía al demandante y el notario, quedando afuera el actor. Atendidos por una persona que dijo ser vicepresidente de "la firma", se le "hizo conocer el propósito de nuestra visita", sin que el escribano haya dejado concreta constancia acerca de lo que se le expresó o requirió a la entrevistada; solamente deja asentado que ésta manifestó -no podía atender el pedido", sin puntualizar en qué consistía tal pedido. Ello mantiene en las penumbras lo acontecido, teniéndose en cuenta que la petición desatendida puede vincularse con la comunicación de los libros o la información de las decisiones de la asamblea y, mucho menos verosímilmente, con el ejercicio del derecho de preferencia, puesto que éste no se pone en obra con una petición sino con una declaración de voluntad. Pero hay dos datos adicionales que corroboran la inidoneidad del acta para demostrar la interpelación sobre cuya base el demandante sostiene la constitución en mora de la sociedad, puesto que es requisito para configurarla una manifestación positiva de voluntad enderezada a exigir categórica e indudablemente el cumplimiento de una prestación (Llambías, Obligaciones, T. I. Nº 109). Esto sentado, la primera anomalía que cabe computar como dato relevante en detrimento de la diligencia narrada es la incomparecencia del actor, si es que éste realmente pretendía suscribir en ese acto las acciones que por preferencia le correspondían en el aumento de capital. No lo excusa ciertamente los aducidos "inconvenientes" a que alude el acta, en razón de "la especial relación que mantiene con los otros socios". Máxime si se tiene en cuenta que la presencia física del accionista pudo soslayarse mediante mandato; a lo que se agrega que ninguna referencia contiene el acta respecto de la portación o exhibición de las acciones o cupones con los que se pretendía ejercer la preferencia. Más significativo aún es que el actor haya pedido al letrado y al escribano la realización de la diligencia en las "oficinas" de la avenida Córdoba, en vez de concurrir a la sede social. Adviértase que la sociedad se constituyó adoptando el estatuto modelo (Resolución General I.G.J Nº 3*79) y fijó su domicilio-sede en la calle Esmeralda 561 (fs.5, y que en la respuesta que el síndico dió a las preguntas formuladas por el actor con carta documento del 15 de abril (fs. 22), le manifestó que el domicilio social se encontraba en Esmeralda 561 (fs. 23). Ello ocurría el 23 de abril de 1981, es decir un mes y medio antes de la diligencia a que se refiere el acta de fs. 24, sin que el demandante haya explicado siquiera el motivo por el que se dirigió a las referidas "oficinas" en vez de concurrir a la sede estatutaria, explicación tanto más exigible dada su calidad de director.-
VI. Una vez alcanzada la precedente conclusión, pierden sustento las argumentaciones que desenvuelve el apelante sobre la base de la mora de la sociedad demandada. Ello no será óbice, sin embargo, para que "según se dejé ya dicho, se ratifique la conclusión sentada en la anterior instancia acerca de la posibilidad de cumplimiento de la suscripción preferente, no obstante la mora de la sociedad emisora" Ello es así más allá de los fundamentos expuestos en la sentencia sometida a revisión, toda vez que la solución establecida por el Art. 195, primer párrafo, no solamente supone la mora sino lisa y llanamente el incumplimiento, puesto que el supuesto de hecho reglado tiene como punto de partida una privación del derecho de preferencia que resulta imputable a la sociedad. Es precisamente frente a tal incumplimiento que la ley otorga una acción de nulidad tendiente a invalidar las suscripciones que correspondían preferentemente al accionista.-Esta específica solución de la ley societaria torna prescindible la consideración de los argumentos que se desenvuelven en el escrito de agravios a propósito de las excepciones que, conforme al derecho común, deben reconocerse a la posibilidad del tardío cumplimiento por el deudor moroso. Lo que sin embargo no será óbice para admitir que el accionista pueda demandar la indemnización de los perjuicios derivados del cumplimiento tardío, en tanto se traten de daños padecido específicamente en su calidad de accionista y no de otros de diversa índole como lo son aquellos a que alude el recurrente.-
VII. Como frutos de una tardía reflexión sobre los términos de su demanda frente al derecho que le competía por la aducida frustración de su derecho de preferencia" el actor introduce extemporáneamente las razones y los hechos que darían fundamento a su desinterés en la suscripción de las acciones.-La argumentación así desenvuelta resulta insustancial para descalificar lo decidido en primera instancia, aun prescindiendo de su tardía articulación. En buena medida la aducida falta de interés se justifica en desinteligencias o conflictos con otros socios o con los directores. Dejando de lado la poco afortunada apelación que el recurrente hace a la "affectio societatis" en relaciones entre accionistas, sabido como es la circunscripta aplicabilidad que de ella puede efectuarse en la sociedad anónima, bastará puntualizar que tal situación preexistía al aumento de capital; y otro tanto ocurre con relación al incumplimiento de pactos ajenos a la disciplina societaria y a las reglas estatutarias, sobre los honorarios que remuneraban la prestación de ciertos servicios. Y si esta situación motivaba la falta de interés en la sociedad desde antes de decidirse al aumento de capital, al actor le cabía la posibilidad de negociar sus acciones o su derecho de preferencia o, lisa y llanamente, la de no ejercer su derecho de preferencia; pero en modo alguno da fundamento para pretender que tal derecho se sustituya con la indemnización al que se refiere el segundo párrafo del Art.195. No es, por lo demás, en ocasión de cuestionarse el cumplimiento del derecho de preferencia, que corresponda pronunciamiento sobre estas cuestiones ajenas al objeto del litigio.-Tampoco puede atenderse al desinterés sobreviniente a la invocada frustración de la suscripción preferente. Si carecía de interés en participar en el aumento de capital, tal desinterés no se constituye en fuente de un derecho a indemnización. Pero en todo caso puede conducir a que, una vez respetado su derecho de preferencia, y con ello las ventajas de los accionistas que con él se protegen, negocie en mejores condiciones su tenencia accionaria.-Son igualmente irrelevantes las consideraciones que desenvuelve el recurrente a propósito de la disminución de su participación, pues como ya quedé explicado la acción del Art.195 tiende a constreñir a la sociedad emisora al respeto de la suscripción preferente y, con ello, al mantenimiento de la aposición relativa de cada accionista tal como existía al tiempo en que se decidió el aumento de capital. Ni se advierte mayor consistencia en el argumento desarrollado a propósito de la imposibilidad de "convocar" (sic, fs. 298 vta.) la asamblea "extraordinaria", que poca relación guarda con su "conflicto" (Art. 235);; máxime cuando tampoco explica las razones por las que no planteó ese conflicto con anterioridad, esto es antes de publicarse los avisos del Art. 194 ya que por lo menos, hasta ese entonces, el porcentaje de su participación no podía ser puesto en tela de juicio.-
VIII. La sentencia ha decidido que la opción indemnizatoria que pretende el demandante no es admisible, lo que ajusta a derecho conforme va quedó dicho. A ello agrega el fallo que ni aun aplicando la facultad de calificar la pretensión deducida en la demanda según correspondiere por ley, conforme a máxima "iura novit curia", puede la acción tener un resultado diverso, ya que no puede atribuírsele un contenido distinto. No obstante la insistencia del recurrente en que el juzgador debió proceder a decidir con prescindencia de la calificación jurídica, su queja, no refuta el fundamente dado por el señor juez de primera instancia en cuanto señala que no se trata de un supuesto de errónea calificación que permita una solución diversa, la que solamente podría alcanzarse prescindiendo del contenido de la pretensión. No refutada esta conclusión, que por lo demás, resulta insoslayable en homenaje al principio de congruencia, el capítulo debe declararse desierto (Art. 266 C.P.C.C.). Por lo demás, la concreta petición que se funda sobre el principio aludido, ninguna relación guarda con él, puesto que se endereza a obtener la condena de la demandada por supuestos por supuestos perjuicios que no guardan relación con lo que ha sido el objeto del juicio(fs.303 y vta.).-
IX. Dejo de esta manera fundada ni convicción en el sentido de que el recurso de fs. 286 debe ser desestimado y, consecuentemente, ha de confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto fue materia de apelación. Con costas al recurrente (Art. 68 C.P.C.C.).-Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Quintana Terán y Caviglione Fraga, adhieren al voto anterior.-
FDO.: Juan C. Quintana Teran - Jaime L. Anaya - Bindo B. Caviglione Fraga - Jorge N. Pastorini (secretario)
Buenos Aires, marzo de 1985.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se desestima el recurso de fs. 286 y se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto fue materia de apelación. Con costas a cargo del recurrente. (art. 68, C.P.C.C.). Se elevan a $a.120.000, los honorarios del perito contador Sr. Enrique Silvio Trajtemberg, regulados a fs. 280. (art. 3º dec. ley 16.638/57). Se fijan $a. 200.000, los honorarios del letrado apoderado de la parte demandada, por sus trabajos inherentes a esta instancia (Art. 9 y 14, ley 21.839}. Dev.--
FDO.: JUAN C. QUINTANA TERÁN - JAIME L. ANAYA - BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA. ANTE MÍ: JORGE NELSON PASTORINI.//-
- CNCOM - SALA C - 29/03/1985
En Buenos Aires, a los veintinueve días del mes de marzo del año mil novecientos ochenta y cinco, reunidos los Señores Jueces de Cañara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por:" DUPERRE, RICARDO c/ C.M. SOCIOLOGIA DE EMPRESA S.A. s/ sumario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el articulo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden, doctores Anaya, Quintana Terán, Caviglione Fraga.--Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.//-¿ Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de fs. 274.280.?
El Señor Juez de Cámara, doctor Anaya, dice:
I. Apeló la actora la sentencia de fs. 274/280 que desestimó su demanda. El recurso que le fue libremente concedido (fs. 286 vta.)) es sostenido con los agravios de fs. 294/304, que son contestados por la demandada con el escrito de fs. 306/308.-Los antecedentes de la causa se encuentran correctamente narrados en los resultandos de fs. 274/276, por lo que basta remitirse a lo allí expuesto a los efectos de la consideración del recurso.-
II. Los alcances de la demanda rechazada no () se perfilan con la necesaria claridad, a punto tal que la sentencia sometida a revisión ha debido detenerse, ante todo, en la indagación sobre el objeto de la pretensión, para así determinar que el actor perseguía la reparación de los daños y perjuicios originados en la violación de su derecho de preferencia para suscribir un aumento de capital. El acierto de esta conclusión no es cuestionado en los agravios de la perdidosa.-Así delimitada la materia litigiosa, es oportuno destacar que el fallo juzgó improcedente la acción en tanto la sociedad emisora, al contestar la demanda, ofreció al demandante la posibilidad de suscribir las acciones que proporcionalmente le correspondían en ejercicio del derecho de preferencia, por lo que resultaba improponible la acción subsidiaria de daños y perjuicios, que solamente queda abierta en el supuesto de que la opción a favor del accionista se frustre por haberse entregado ya las acciones.-
III. Contra lo así decidido alza su crítica el apelante que, con una diversidad de argumentos, intenta descalificar la justicia de lo sentenciado en la anterior instancia.-Aduce el quejoso que no obstante haber omitido el fallo un pronunciamiento sobre la idoneidad del requerimiento que efectuó para constituir en mora a la sociedad, habría un implícito reconocimiento de tal estado en cuanto sostiene que ello no es óbice para que el deudor pueda cumplir su obligación. A partir tal dato sostiene que, en las circunstancias del caso, se configura una de esas situaciones en que el deudor moroso carece de derecho a cumplir con su obligación, y ello es así toda vez que el acreedor carece ya de interés en la prestación.-Al ingresar en la consideración del mérito de estas impugnaciones, cabe puntualizar que el planteo del recurrente con el que pretende justificar el no haber sostenido su derecho de preferencia sino lisa y llanamente los daños y perjuicios que se seguirían de la imposibilidad de su ejercicio, no constituye sino el fruto de una tardía reflexión originada en el desfavorable resultado de su acción. Para sustentarlo introduce la articulación en esta instancia de los hechos que darían razón de su desinterés y aun la temática misma de la falta de interés en la suscripción del aumento de capital que no fue siquiera insinuada en la demanda, desatendiendo de este modo lo dispuesto por el Art. 277 C.P.C.C..-Sin perjuicio de lo precedentemente sentado, creo oportuno esclarecer lo concerniente a la incidencia de la mora en el ejercicio de las acciones a que se refiere el Art. 195 de la ley de sociedades, como asimismo lo relativo a la configuración de la mora que se reprocha a la sociedad emisora.-
IV. La preferencia es un derecho patrimonial del accionista que tiende al mantenimiento de sus derechos de participación societaria en la misma proporción existente al tiempo en que se decide una nueva emisión de acciones. A través de la conservación del porcentual que cada accionista tiene en el capital social éstos encuentran una doble tutela. Por una parte, desde el perfil más nítidamente patrimonial impide el aguamiento de la participación y especialmente, en lo que concierne a las reservas sociales, su atribución a un grupo de accionistas o a terceros. Por otra parte proyectándose acentuadamente en los derechos de consecución, evita que por la incidencia de las nuevas acciones emitidas se opere una disminución de su influencia en la sociedad, siquiera sea para el ejercicio de los derechos de la minoría (Ascarelli, Problemas das sociedades anónimas, 2a. ed., págs. 498/499, Modesto Carvalhosa, Comentarios a lei de sociedades anónimas, Vol. 4º. págs. 48/49). Se protege así un preciso interés del accionista, que solamente cede ante el interés social (Art. 197, ley 19.551), consistente, según la enseñanza de Galgano, en conservar inalterada su cuota de participación en el capital social y con ello "su interés a que el aumento de capital no altere la medida de su participado proporcional en el voto y en las utilidades" (Trattato di diritto commerciales, Padua 1984, Vol. VII, pág. 341). En consonancia con estas finalidades, se ha puesto de relieve que el derecho de preferencia no deriva directamente de la acción como los frutos derivan de las cosas, sino que está íntimamente conexo a la persona los accionistas que han contribuido a constituir la situación económica de la sociedad y que deben, consecuentemente" beneficiarse de las relativas ventajas (N. Gasperoni, Azioni di societa e altre problematiche societario e di diritto privato, Padua, 1982, pág. 89).-Así entendida la función que cumple el derecho de preferencia, se esclarece también el alcance atribuible a las acciones enderezadas a su protección. La violación de este derecho por la sociedad -sea que la resolución asamblearia no lo haya respetado, sea que los administradores hayan frustrado su ejercicio- debe repararse por vía de la nulidad que conduzca a la cancelación de las suscripciones efectuadas con inobservancia de la preferencia y a la atribución de esas acciones al accionista preferente, que las suscribirá.-La solución es explícita en el derecho argentino, a través de lo reglado por el Art. 195 de la ley 19.550, que reconoce como fuente directa al Art. 243 del Código de Comercio de Honduras. Está claro en esta preceptiva que el accionista privado de su preferencia sólo dispone de una acción de cumplimiento;; y únicamente en el supuesto de imposibilidad -previsto en el segundo párrafo del citado artículo- tendrá derecho a que se le indemnicen los danos causados por el incumplimiento. Las reglas así establecidas son claras en cuanto se enderezan a la restitución del accionista a la posición relativa en que se encontraba antes de la emisión violatoria del derecho de preferencia. Y si alguna censura han merecido de nuestra doctrina, no ha sido por haber desconocido una opción por los daños y perjuicios en favor del accionista privado de la suscripción preferente sino, precisamente, por no haber mantenido con rigidez la nulidad aun en los casos de haberse procedido a la entrega de las acciones (E.H. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas en las sociedades anónimas, Cap. V, ap. IX).-Esto sentado, queda en claro que bien ha decidido la sentencia recurrida al desestimar la aplicabilidad del segundo párrafo del Art. 195 en el presente caso, atendiendo a que la sociedad ha puesto a disposición del accionista la suscripción de las acciones a que tenia derecho en ejercicio del derecho de preferencia.-
V. Alcanzada la precedente conclusión, consideraré lo relativo a la mora de la sociedad emisora y a su consecuencia en la pretensión litigiosa.-El fallo recurrido ha restado trascendencia a la mora que se atribuye a la demandada para la solución del pleito y convengo en ello por las razones que expondré mas adelante. Pero previamente entiendo oportuno examinar si realmente se configuré tal mora. Porque contrariamente a lo que sostiene el apelante, no hay en la sentencia, ni siquiera implícitamente, pronunciamiento al respecto. El decisorio se limita a argumentar sobre la hipótesis de la mora como circunstancia invocada por la adora (fs. 279) para, sobre tal base, concluir que tampoco por tal razón podría acogerse la demanda.-Dentro del plazo para su ejercicio, sostuvo el actor que había declarado su opción sin obtener reconocimiento de la sociedad a su preferencia para suscribir las acciones. En fs. 295 el recurrente menciona la prueba que daría sustento a tal versión, que consiste en la declaración de dos testigos y en las constancias de un acta notarial. Examinaré su consistencia como elementos de convicción.-El demandante se desempeñaba como director de la sociedad emisora. El testigo que declara en fs. 202/203 dice que en su calidad de letrado acompañó al actor en marzo o abril de 1981 a las "oficinas" de la sociedad demandada en la Avenida Córdoba, porque a éste se le impedía el acceso. En esa ocasión efectuó diversos requerimientos, pero ninguno se vincula con el ejercicio del derecho de preferencia. Se refiere luego a otra visita, a fines de abril, sin mencionar los motivos de ella.-Manifiesta que dejó de asesorar al actor a principios de mayo y que le había aconsejado que ejerciera el derecho de preferencia. Nada concreto aporta esta declaración acerca de la cuestión examinada, siendo oportuno destacar que los avisos del Art. 195 se publicaron a fines de mayo.-El contador público que declara en fs. 204, manifiesta que el actor lo "obligó a constituirse en el domicilio" de la demandada, en la Avenida Córdoba al ochocientos. En otra oportunidad lo hizo en compañía del abogado que declara en fs. 202. Nada dice sobre las oportunidades o fechas aproximadas de tales visitas, ni tampoco alude a que en esas ocasiones se haya planteado el ejercicio del derecho de preferencia por el demandante. La única concreta referencia a este hecho se vincula con una conversación, discusión o consulta que al respecto sostuvo el testigo con el actor; ello sin perjuicio de la alusión que efectúa a una carta documento que habría enviado el demandante a la sociedad, que no se individualiza por su fecha y que, en todo caso, no puede ser ninguna de las que se agregaron al expediente, pues en éstas no hay mención alguna a la suscripción preferente.-Puesta de manifiesto la ineficacia de las declaraciones de los testigos para probar los hechos que según el demandante frustraron el ejercicio de su derecho de preferencia, sólo resta considerar el acta notarial que" en copia, obra en fs, 24. En este instrumento se narra que, con fecha nueve de junio de 1981, compareció el actor ante el notario manifestando ser director de la sociedad demandada y le requirió lo acompañase a las "oficinas" de tal sociedad para dejar constancia de que concurrió a ejercer el derecho de preferencia y para requerir informaciones sobre decisiones de la asamblea, como también para compulsar los libros de la "empresa". Fue así que comparecieron a las oficinas de la calle Córdoba al novecientos, pero solo ingresó un letrado que asistía al demandante y el notario, quedando afuera el actor. Atendidos por una persona que dijo ser vicepresidente de "la firma", se le "hizo conocer el propósito de nuestra visita", sin que el escribano haya dejado concreta constancia acerca de lo que se le expresó o requirió a la entrevistada; solamente deja asentado que ésta manifestó -no podía atender el pedido", sin puntualizar en qué consistía tal pedido. Ello mantiene en las penumbras lo acontecido, teniéndose en cuenta que la petición desatendida puede vincularse con la comunicación de los libros o la información de las decisiones de la asamblea y, mucho menos verosímilmente, con el ejercicio del derecho de preferencia, puesto que éste no se pone en obra con una petición sino con una declaración de voluntad. Pero hay dos datos adicionales que corroboran la inidoneidad del acta para demostrar la interpelación sobre cuya base el demandante sostiene la constitución en mora de la sociedad, puesto que es requisito para configurarla una manifestación positiva de voluntad enderezada a exigir categórica e indudablemente el cumplimiento de una prestación (Llambías, Obligaciones, T. I. Nº 109). Esto sentado, la primera anomalía que cabe computar como dato relevante en detrimento de la diligencia narrada es la incomparecencia del actor, si es que éste realmente pretendía suscribir en ese acto las acciones que por preferencia le correspondían en el aumento de capital. No lo excusa ciertamente los aducidos "inconvenientes" a que alude el acta, en razón de "la especial relación que mantiene con los otros socios". Máxime si se tiene en cuenta que la presencia física del accionista pudo soslayarse mediante mandato; a lo que se agrega que ninguna referencia contiene el acta respecto de la portación o exhibición de las acciones o cupones con los que se pretendía ejercer la preferencia. Más significativo aún es que el actor haya pedido al letrado y al escribano la realización de la diligencia en las "oficinas" de la avenida Córdoba, en vez de concurrir a la sede social. Adviértase que la sociedad se constituyó adoptando el estatuto modelo (Resolución General I.G.J Nº 3*79) y fijó su domicilio-sede en la calle Esmeralda 561 (fs.5, y que en la respuesta que el síndico dió a las preguntas formuladas por el actor con carta documento del 15 de abril (fs. 22), le manifestó que el domicilio social se encontraba en Esmeralda 561 (fs. 23). Ello ocurría el 23 de abril de 1981, es decir un mes y medio antes de la diligencia a que se refiere el acta de fs. 24, sin que el demandante haya explicado siquiera el motivo por el que se dirigió a las referidas "oficinas" en vez de concurrir a la sede estatutaria, explicación tanto más exigible dada su calidad de director.-
VI. Una vez alcanzada la precedente conclusión, pierden sustento las argumentaciones que desenvuelve el apelante sobre la base de la mora de la sociedad demandada. Ello no será óbice, sin embargo, para que "según se dejé ya dicho, se ratifique la conclusión sentada en la anterior instancia acerca de la posibilidad de cumplimiento de la suscripción preferente, no obstante la mora de la sociedad emisora" Ello es así más allá de los fundamentos expuestos en la sentencia sometida a revisión, toda vez que la solución establecida por el Art. 195, primer párrafo, no solamente supone la mora sino lisa y llanamente el incumplimiento, puesto que el supuesto de hecho reglado tiene como punto de partida una privación del derecho de preferencia que resulta imputable a la sociedad. Es precisamente frente a tal incumplimiento que la ley otorga una acción de nulidad tendiente a invalidar las suscripciones que correspondían preferentemente al accionista.-Esta específica solución de la ley societaria torna prescindible la consideración de los argumentos que se desenvuelven en el escrito de agravios a propósito de las excepciones que, conforme al derecho común, deben reconocerse a la posibilidad del tardío cumplimiento por el deudor moroso. Lo que sin embargo no será óbice para admitir que el accionista pueda demandar la indemnización de los perjuicios derivados del cumplimiento tardío, en tanto se traten de daños padecido específicamente en su calidad de accionista y no de otros de diversa índole como lo son aquellos a que alude el recurrente.-
VII. Como frutos de una tardía reflexión sobre los términos de su demanda frente al derecho que le competía por la aducida frustración de su derecho de preferencia" el actor introduce extemporáneamente las razones y los hechos que darían fundamento a su desinterés en la suscripción de las acciones.-La argumentación así desenvuelta resulta insustancial para descalificar lo decidido en primera instancia, aun prescindiendo de su tardía articulación. En buena medida la aducida falta de interés se justifica en desinteligencias o conflictos con otros socios o con los directores. Dejando de lado la poco afortunada apelación que el recurrente hace a la "affectio societatis" en relaciones entre accionistas, sabido como es la circunscripta aplicabilidad que de ella puede efectuarse en la sociedad anónima, bastará puntualizar que tal situación preexistía al aumento de capital; y otro tanto ocurre con relación al incumplimiento de pactos ajenos a la disciplina societaria y a las reglas estatutarias, sobre los honorarios que remuneraban la prestación de ciertos servicios. Y si esta situación motivaba la falta de interés en la sociedad desde antes de decidirse al aumento de capital, al actor le cabía la posibilidad de negociar sus acciones o su derecho de preferencia o, lisa y llanamente, la de no ejercer su derecho de preferencia; pero en modo alguno da fundamento para pretender que tal derecho se sustituya con la indemnización al que se refiere el segundo párrafo del Art.195. No es, por lo demás, en ocasión de cuestionarse el cumplimiento del derecho de preferencia, que corresponda pronunciamiento sobre estas cuestiones ajenas al objeto del litigio.-Tampoco puede atenderse al desinterés sobreviniente a la invocada frustración de la suscripción preferente. Si carecía de interés en participar en el aumento de capital, tal desinterés no se constituye en fuente de un derecho a indemnización. Pero en todo caso puede conducir a que, una vez respetado su derecho de preferencia, y con ello las ventajas de los accionistas que con él se protegen, negocie en mejores condiciones su tenencia accionaria.-Son igualmente irrelevantes las consideraciones que desenvuelve el recurrente a propósito de la disminución de su participación, pues como ya quedé explicado la acción del Art.195 tiende a constreñir a la sociedad emisora al respeto de la suscripción preferente y, con ello, al mantenimiento de la aposición relativa de cada accionista tal como existía al tiempo en que se decidió el aumento de capital. Ni se advierte mayor consistencia en el argumento desarrollado a propósito de la imposibilidad de "convocar" (sic, fs. 298 vta.) la asamblea "extraordinaria", que poca relación guarda con su "conflicto" (Art. 235);; máxime cuando tampoco explica las razones por las que no planteó ese conflicto con anterioridad, esto es antes de publicarse los avisos del Art. 194 ya que por lo menos, hasta ese entonces, el porcentaje de su participación no podía ser puesto en tela de juicio.-
VIII. La sentencia ha decidido que la opción indemnizatoria que pretende el demandante no es admisible, lo que ajusta a derecho conforme va quedó dicho. A ello agrega el fallo que ni aun aplicando la facultad de calificar la pretensión deducida en la demanda según correspondiere por ley, conforme a máxima "iura novit curia", puede la acción tener un resultado diverso, ya que no puede atribuírsele un contenido distinto. No obstante la insistencia del recurrente en que el juzgador debió proceder a decidir con prescindencia de la calificación jurídica, su queja, no refuta el fundamente dado por el señor juez de primera instancia en cuanto señala que no se trata de un supuesto de errónea calificación que permita una solución diversa, la que solamente podría alcanzarse prescindiendo del contenido de la pretensión. No refutada esta conclusión, que por lo demás, resulta insoslayable en homenaje al principio de congruencia, el capítulo debe declararse desierto (Art. 266 C.P.C.C.). Por lo demás, la concreta petición que se funda sobre el principio aludido, ninguna relación guarda con él, puesto que se endereza a obtener la condena de la demandada por supuestos por supuestos perjuicios que no guardan relación con lo que ha sido el objeto del juicio(fs.303 y vta.).-
IX. Dejo de esta manera fundada ni convicción en el sentido de que el recurso de fs. 286 debe ser desestimado y, consecuentemente, ha de confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto fue materia de apelación. Con costas al recurrente (Art. 68 C.P.C.C.).-Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Quintana Terán y Caviglione Fraga, adhieren al voto anterior.-
FDO.: Juan C. Quintana Teran - Jaime L. Anaya - Bindo B. Caviglione Fraga - Jorge N. Pastorini (secretario)
Buenos Aires, marzo de 1985.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se desestima el recurso de fs. 286 y se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto fue materia de apelación. Con costas a cargo del recurrente. (art. 68, C.P.C.C.). Se elevan a $a.120.000, los honorarios del perito contador Sr. Enrique Silvio Trajtemberg, regulados a fs. 280. (art. 3º dec. ley 16.638/57). Se fijan $a. 200.000, los honorarios del letrado apoderado de la parte demandada, por sus trabajos inherentes a esta instancia (Art. 9 y 14, ley 21.839}. Dev.--
FDO.: JUAN C. QUINTANA TERÁN - JAIME L. ANAYA - BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA. ANTE MÍ: JORGE NELSON PASTORINI.//-
posted by Natalia Ferraro | 7:45 PM
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