BUNGE SOC. DE HECHO Y OTROS S/ QUIEBRA.

Del dictamen del Fiscal:

(Omissis) – En primer término es menester precisar que aún de aceptarse por vía de hipótesis que la concursada desarrolló una actividad de intermediación financiera, ella no constituiría la realización de actos ilícitos sino de carácter prohibido. Nótese que el reproche que generan estas actividades está configurado por la insatisfacción de ciertos requisitos, cargas o condiciones establecidas legalmente para el cumplimiento de materias merecedoras de recepción positiva, como la intermediación financiera. (Alejandro E. Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, “R.D.C.O.”, 1979-18).
Síguese de lo expuesto, y atento que no se imputa a la deudora un objeto social ilícito o prohibido, puesto que el mismo consistiría en la inversión de capitales en otras sociedades regulares, que restaría determinar si los actos de intermediación financiera atribuidos a la quejosa y que constituirían el desarrollo de la actividad regulada por la ley 21.526, revisten entidad para subsumirlos en el art. 20, L.S. –disposición aplicable extensivamente a los supuestos de entes con objeto lícito y actividad prohibida- (Fargosi, ob. cit., p. 21).
En tal sentido se advierte que los elementos incorporados al sub lite son insuficientes para acreditar una participación de la deudora en la intermediación financiera que permita calificarla como actividad del ente. Nótese que la actividad de la sociedad está constituida por la realización de una serie de actos concretos, y caracterizados por su frecuencia. (Isaac Halperín, Curso de derecho comercial, t. I, p. 234, ed. Depalma, Bs. As., 1977; Enrique Zaldívar, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 359, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980).

Más en la especie no está probada la necesaria frecuencia de los actos de intermediación para calificar a los mismos como actividad de la deudora, pues: a) la marginalidad que la quejosa atribuye a su intervención en la intermediación financiera (f. 101, in fine), no permite inferir la habitualidad de esas operaciones ni su grado de reiteratividad; b) el informe general del síndico (art. 400, L.C.), donde el funcionario denunció la actividad prohibida imputada a la apelante (f. 300), fue impugnado en lo concerniente a ese aspecto (f. 328, I); en consecuencia, el mismo resulta inidóneo per se para acreditar el cumplimiento de la actividad atribuida a los quejosos y su supuesta frecuencia; y c) la ausencia de mayores investigaciones sobre el activo – causas de los créditos, sus fechas de otorgamiento, correlación entre los fondos prestados y aquellos tomados por la concursada- impide conocer la habitualidad de tales operaciones y aun su carácter de intermediación financiera.
En consecuencia, y aún de admitirse la existencia de actos de intermediación financiera, se concluye que no surge acreditada la frecuencia de los mismos que permita calificarlos como actividad de la concursada, y por ende subsumible en L.S., 20. Ello obviamente sin perjuicio de las medidas que pudiera disponer el a quo para continuar investigando los actos de la concursada, y las decisiones que adopte con los elementos que se agregarán como consecuencia de aquellas. (Omissis).

Del fallo del tribunal:

(Omissis) Como acertadamente lo puntualiza el Señor fiscal de la Cámara en el dictamen de fs. 470/1, la actividad del ente se halla constituida por la realización de una serie de actos concretos, y caracterizados por su frecuencia, de modo que –aún cuando se hubiesen celebrado algunos de los actos referidos- sólo la práctica habitual de los mismos autorizaría a encuadrar al ente dentro de las prescripciones del art. 20 de la Ley de Sociedades.
La intermediación financiera a que alude el juez de grado, regulada por la ley 21.526, y que constituye típica actividad bancaria comprende “dos corrientes de crédito que son inseparables en el ejercicio y funcionamiento de la empresa bancaria y que reaccionan una sobre la otra”, y que son los créditos que el banco toma de sus clientes, y los que le concede a los mismos, de tal forma que el volumen de depósitos permite al banco ampliar la concesión de créditos a sus clientes (ver Joaquín Garrigues, Contratos Bancarios, p. 31, Madrid, 1975). Es evidente entonces que sólo si quien toma crédito del mercado, los coloca a su vez en calidad de mutuo, desarrolla actividad de intermediación en el mercado financiero; más si las sumas que adquiere son destinadas a otros fines, no podrá encuadrarse la actividad de quien la desarrolle, dentro de las previsiones del art. 1 de la ley 21.526.
En el sub lite no se encuentra probado –en ese estado- que la sociedad de hecho o sus componentes, realizaran tales actividades de modo habitual. Así, escrito inicial expresan los solicitantes de la apertura del concurso, que –siendo objeto específico de la sociedad anónima que se constituyera, el de desarrollar actividades bursátiles en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, y actuar como agente del Mercado Abierto de Títulos –valores- el ente no llegó a funcionar efectivamente, en razón del alto costo de instalación que significaba el acceso al ámbito propuesto, motivo por el cual comenzaron a desarrollarse inversiones con el objeto de incrementarse el patrimonio.
Las actividades descriptas en f. 12, se reducen a participaciones en sectores de actividad productiva, para lo cual concertaron, mutuos onerosos, cuyas tasas comenzaron a resentir patrimonialmente la situación de los concursados.
Ante el requerimiento formulado por el juzgado en auto que en copia obra a fs. 20/2 se brindan las explicaciones copiadas en fs. 98/107, a las que se adjunta la documentación pertinente, y según las cuales el juez decide proveer favorablemente a la apertura del concurso.
En la presentación referida, los concursados explicitan las características de las inversiones realizadas, que en su mayoría consisten en la suscripción de acciones en diferentes empresas, dedicadas a fines varios.
Aclaran los presentantes que como operatoria marginal y con el objeto de no mantener fondos ociosos y recuperar costos financieros originados por los mutuos pasivos concertados, se realizaron operaciones de mutuos activos. (fs. 101/2).
En el informe general del síndico, impugnado por la concursada en este aspecto, se alude a los mutuos activos, y a la denuncia efectuada sobre la eventual existencia de una “mesa de dinero” mas sin explicitar si el funcionario obtuvo datos concretos al respecto, ya que la denuncia referida no halló andamiento, según surge de la presentación de fs. 148.
Se sigue de lo expuesto y constancias que hasta el presente obran en la causa, que la actividad que el juez califica como marginal y que habría colocado a la sociedad en una situación de ilicitud no presenta las características de habitualidad que autoricen a encuadrarla como intermediación en el mercado financiero. (Omissis).

SOCIEDAD DE OBJETO LÍCITO Y ACTIVIDAD PROHIBIDA

La sentencia que comentamos, que recoge los argumentos vertidos en el dictamen fiscal, sienta los siguientes principios:

a) Sociedad de objeto lícito y actividad prohibida (supuesto no previsto en la L.S.C.) debe subsumirse en el art. 20 de la ley 19.550.
b) Para que exista actividad prohibida no basta la realización de actos prohibidos; éstos deben ser una serie de actos concretos y caracterizados por su frecuencia, es decir, debe existir práctica habitual de dichos actos prohibidos para constituir actividad prohibida.

No conocemos precedentes judiciales que hayan sentado principios en relación a este específico tema. En cambio, en doctrina, acerca de la aplicabilidad del art. 20 L.S.C., al caso de objeto lícito y actividad prohibida (caso, como dijimos, no previsto en dicha ley y resuelto en el fallo comentado), encontramos el excelente trabajo de Alejandro E. Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, en “R.D.C.O”, febrero 1979, n° 67, ps. 9 a 21, especialmente ps. 19 (inc. C) y 20.

Por nuestra parte, deseamos apuntar:

La categoría de los actos prohibidos es distinta de la categoría de actos ilícitos, en efecto, los actos ilícitos son actos prohibidos que ocasionan daño (come. Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil, Parte General, Ed. Perrot, Bs. As., 1980, t. II, p. 78, n° 821 bis; Manuel Aráux Castex, Derecho Civil, Parte General, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1974, t. II, p. 176, n° 1381; aun con otra terminología, ya que distinguen entre un concepto amplio y otro concepto estricto de hecho ilícito, más en el concepto estricto o restringido de acto ilícito: Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, director Belluscio, coordinador Zannoni, Ed. Astrea, Bs. As., 1982 t. 4, pág. 31 a 33, Jorge J. Llambías y otros, Manual de Obligaciones, Ed. Perrot, Bs. As., 1981, p. 523, n° 1305).
Es preciso distinguir, como lo hace la L.S.C., entre objeto y actividad: el objeto está determinado por las categorías de actos para cuyo ejercicio se constituyó la sociedad y la actividad es el ejercicio efectivo de actos por parte de la sociedad (cmfe: Isaac Halperín, Curso de derecho comercial, Ed. Desalma, Bs. As., 1978, vol. I, Parte general. Sociedades en general, p. 230, n° 6, Enrique Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, Ed. Macchi, Bs. As., 1973, t. I, ps. 261/261, n° 17.4).
La Ley de Sociedades Comerciales ha previsto, en relación a estas cuestiones, expresamente tres supuestos: a) objeto ilícito (art. 18); b) actividad ilícita (art. 19); y c) objeto prohibido (art. 20). Nótese el fallo que comentamos, coincidiendo con la doctrina citada al respecto ha sentado el principio de aplicabilidad del art. 20 a este último supuesto no previsto expresamente por la Ley de Sociedades Comerciales.

Por último, cabe señalar una importante diferencia entre los supuestos de los arts. 18 y 19 y el supuesto previsto en el art. 20 (que, repetimos, según la interpretación comentada, incluye el caso de actividad prohibida): se trata del destino de los bienes remanentes de la liquidación: en el caso de objeto ilícito o actividad ilícita (arts. 18 y 19) el remanente ingresará en el patrimonio del Estado, salvo la exclusión prevista para los socios de buena fe por el art. 19 (actividad ilícita). En cambio, si se trata de objeto prohibido o actividad prohibida (art. 20), el remanente de la liquidación se repartirá conforme al art. 109 de la Ley de Sociedades Comerciales.

HECTOR OSVALDO VÁZQUEZ PONCE