"Ballester, Rolando Alberto y otro c/ Viparita S.A. s/ sumario"
TRIBUNAL: J.N.1a. Inst. Com. Nº 11
FECHA: 03/04/2001
Buenos Aires, 3 de abril de 2001.
Y VISTOS:
Para dictar sentencia en estos autos caratulados “BALLESTER, ROLANDO ALBERTO Y OTRO C/ VIPARITA S.A. S/ SUMARIO”; EXPT N° 80653-98, Secretaría N° 21, de este Juzgado en lo Comercial N° 11, de cuyo estudio:
I. Resulta:
1. A fs. 6/17 ROLANDO ALBERTO BALLESTER y ANTONIO MAZZEO, por derecho propio, demandaron a VIPARITA S.A. por liquidación de la sociedad constituida originariamente con un objeto lícito pero realizando actividades ilícitas consistentes en la intermediación habitual en el mercado marginal entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Expresaron que a mediados de 1999 fueron entrevistados por C. G., quien dijo ser dueño de Viparita S.A., ofreciéndoles gestionarles una inversión rentable en materia financiera a través de préstamos hipotecarios o descuentos de facturas de empresas importantes y solventes a una tasa de interés anual rentable en comparación a las restantes en baja. Dijeron que no dudaron en vincularse con la accionada debido a que se dedicaba a mandatos y representaciones aconsejando a sus clientes la inversión en mercados seguros como las hipotecas o el factoring con empresas de alto prestigio en plaza. Manifestaron que la relación se mantuvo en los términos concertados, cobrando los intereses en la sede de la accionada, hasta mediados de 1996 cuando se enteraron que la empresa no tenía recursos para reintegrarles su dinero, agregando que al contactarse con el apoderado de la sociedad, C. G., este les reconoció que había tomado tales fondos para su inversión en un circuito marginal en préstamos garantizados por cheques, las que no habían sido exitosas por las graves dificultades para recuperar la cartera activa. Aclararon que el objetivo de la relación era que la demandada gestionara hipotecas o descuentos de facturas con terceros pero no que las inversiones pudieran ser destinadas a ser intermediadas por ella misma mediante colocaciones que realizaría. Dijeron que la sociedad Viparita S.A. no cumplimentó su servicio de asesoramiento y gestión de operaciones hipotecarias incorporando sus ahorros a su desenvolvimiento empresario, desviando los destinos acordados a la mesa de dinero de la accionada. Continuaron diciendo que en esta situación fueron presionados por las manifestaciones nefastas de García y luego de cambiar ideas con otros inversores para suscribir un acuerdo extrajudicial el 20 de diciembre de 1996 sobre la base de las promesas de que en dos años se recuperaría el total de los préstamos. Relataron que para los acreedores como ellos por sumas mayores a $ -xxx- se confeccionó un listado de bienes que debían realizarse en un plazo de 24 meses -cláusula B del convenio- a partir de la entrada en vigencia de la propuesta, cuyo monto se destinaría a diversos rubros aplicándose el saldo al pago de los acreedores fijándose Las alícuotas correspondientes a cada uno, las que se distribuirían en forma periódica. Dijeron que por no obtenerse la adhesión de todos los acreedores inversores en su mayor parte de la mesa de dinero, se vieron obligados a firmar cada uno otro con el 21 de febrero de 1997 por el que se dejó sin efecto diversas cláusulas del anterior que mencionó y se estableció que el monto determinado en aquél debía ser considerado expresado en dólares estadounidenses y con el carácter de deuda vencida y exigible. Aclararon que del anexo al convenio surge los bienes que posee la sociedad demandada y expresaron que el que calificaron como “pseudo contrato” preveía una liquidación que realizaría la propia deudora. Dijeron que en el año transcurrido sólo percibieron una ínfima de sus créditos y no tuvieron noticia de que se hayan vendido los bienes sociales y que su producido se haya afectado a la distribución prometida a los acreedores sin que exista ninguna expectativa que autorice a presumir que en ese período se habrá de percibir la totalidad de la inversión. Agregaron que se incluyó una cláusula de redacción leonina y abstracta pues al propio tiempo que se toma el compromiso de realizar los bienes en un plazo de veinticuatro meses el hecho de no hacerlo no se considerará incumplimiento del acuerdo por el Comité Asesor de Acreedores que deberá prorrogarlo en atención a razones atinentes a las características de los créditos y su percepción. Hicieron una valoración respecto a esta cláusula y refirieron que en una audiencia celebrada en el incidente de medidas cautelares el representante de la accionada anunció que los plazos fijados no podrían cumplirse porque la venta de inmuebles y el cobro de créditos estaban en situación difícil. Concluyeron que en estas condiciones la autoliquidación no resulta el medio más apto para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales por lo que la misma deberá transitar por la vía judicial. Relativizaron el valor del contrato celebrado por que, argumentaron, es imposible su funcionamiento al no cumplirse con los plazos establecidos y agregaron que resulta jurídicamente inaceptable que la liquidación del patrimonio continúe en manos de los propios sujetos que produjeron el perjuicio, resaltando que una sociedad que explota una mesa de dinero o banco de hecho no está facultada para autoliquidar sus bienes y decidir que es lo que paga y a quién. Hicieron referencia, a lo normado por la L.S. art. 19 y por la L.E.F., concluyendo que el objeto formal es lícito pero que realiza actividades ilícitas por lo que corresponde decretar su nulidad y consecuentemente su disolución y liquidación. Hicieron reserva de accionar contra los socios y administradores por cobro de los créditos y por los daños y perjuicios sufridos. Expusieron que al ser acreedores están legitimados como parte para solicitar la disolución y liquidación social. Manifestaron ser acreedores por $ 339.375 y $ 173.289 correspondientes a B. y M. respectivamente. Concluyeron que el objeto financiero que ostenta Viparita S.A. no la autoriza a efectuar la intermediación entre la oferta y demanda de recursos financieros y que al operar una banca de hecho en lugar de limitarse a la explotación de su objeto social carece de posibilidad de prevenir su quiebra a través del concurso preventivo. Fundaron en derecho su reclamo. Ofrecieron prueba.
2. A fs. 100/106 el Dr. G. F. B., en nombre de VIPARITA S.A., respondió la demanda y solicitó su rechazo con costas. Formuló una negativa pormenorizada respecto de los hechos invocados por la actora. Reconoció que se dedicaba a administraciones y mandatos financieros y gestionaba la inversión de capitales en créditos hipotecarios, lo cual surge del contrato social. Aclaró que en ocasiones se gestionaba la inversión del capital de terceros en hipotecas percibiéndose una comisión por dicha gestión, en otras se tomaba dinero en préstamo, y en más de una oportunidad los propios interesados prestaban a la sociedad el producto de lo que percibían por la amortización parcial o total del dinero invertido en mutuos con garantía hipotecaria, en cuyo caso su renta consistía en un interés. Agregó que cuando el dinero era recibido en préstamo no se informaba al acreedor el destino de éste por no corresponder. Expresó que salvo la gestión por inversión en hipotecas el negocio de los actores consistía en otorgar el dinero en préstamo a la sociedad y cobrar intereses con independencia del destino que Viparita S.A. diera a las sumas de tales préstamos. Negó intermediar de modo ilícito porque dijo que tenía capital propio el cual al 30-11-96 superaba el pasivo. Manifestó que las dificultades financieras la afectaron porque muchos de los deudores de la empresa y los de los propios inversores en el caso de las hipotecas, entraron en mora a causa de la aguda recesión por el efecto “tequila”. Reconoció también la celebración de los convenios citados, y manifestó que el monto del crédito reconocido fue determinado total y definitivamente, y que fue aceptado por los actores de modo que la alícuota fijada sobre el resultado de la realización constituiría pago total de cada crédito con expresa remisión de todo saldo que eventualmente quedare impago. Dijo que entonces no pueden alegar una actividad ilícita de la sociedad con anterioridad a su firma, sin evidenciar una severa contradicción en su propia conducta. Dijo que los créditos de los actores ascienden a las sumas referidas en los convenios -suscriptos en forma voluntaria-, equivalentes a $ -xxx- para B. y $ -xxx- para M. y agregó que se encuentran a su disposición en la sede social los montos correspondientes a las distribuciones posteriores. Agregó que los convenios tuvieron principio de ejecución y que incluso uno de los actores reclamó el cobro del monto determinado en el convenio mediante carta documento a lo que se suma que ambos son especializados en la actividad empresaria. Concluyó que los actores accionan porque están disconformes con la ejecución de los convenios. Expresó que el acuerdo al tener por finalidad realizar el activo y entregar el producido a prorrata entre los acreedores evidencia que su actividad comercial había cesado en agosto de 1996. Dijo que los actores no cuentan con crédito líquido ni exigible y que si pretenden la aplicación de la Ley de Entidades Financieras la acción le corresponde al “Banco Central”. Dijo que una demanda que pretende la liquidación de una sociedad que actuó de modo lícito y no desvió su conducta del objeto social que incluía tomar y dar dinero en préstamo no debe prosperar. Expresó que lo manifestado respecto al desvío de fondos carece de sustento fáctico pero aún de considerarse a título de hipótesis el mismo se desvanece si se analiza que los accionantes suscribieron un convenio que determina su crédito final y aceptan un modo de percepción mediante porcentuales sobre el importe de la realización del activo, incluso con remisión de saldos pendientes si el resultado no alcanzare. Dijo que lo acordado es ley para las partes y que la liquidación del activo es el procedimiento válido que deben aceptar los demandantes, el que está avalado por los acreedores y la sociedad con la participación de un Comité de Acreedores. Ofreció prueba.
3. Abierto el proceso a prueba a fs. 136, y producida la que da cuenta los informes actuariales de fs. 341/342, 345 y 350, se llamó autos para sentencia a fs. 390, providencia que quedó firme.
II. Y CONSIDERANDO:
1. DEMANDA.
Los accionantes, que invocaron su condición de acreedores de la entidad demandada, accionaron persiguiendo la liquidación de Viparita S.A. con fundamento en que si bien esa persona jurídica fue constituida originariamente con un objeto lícito, ha realizado actividades ilícitas consistentes en la intermediación habitual en el mercado marginal entre la demanda de recursos financieros (fs. 6 punto 1-objeto).
2. CONTESTACIÓN.
La demandada negó categóricamente la ocurrencia del alegado desvío hacia una actividad ilícita enmarcable en la normativa del art. 19 L.S. (fs. 100 vta, apartado 1.2, al final).
3. CARGA DE LA PRUEBA.
Así entablada la controversia cupo a los accionantes la acreditación de los hechos constitutivos del derecho invocado en sustento de su pretensión (cód. proc. art. 377 y su doctrina); esto es: a. que la demandada es una entidad que no se halla autorizada por el B.C.R.A. a realizar intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (ley 21.526, arts. 10 y 4); b. que concretó actos de la expresada naturaleza haciéndolo con habitualidad; c. y que la realización de tales actos conformó el desarrollo de una actividad ilícita subsumible en el supuesto previsto en art. 19 L.S..
4. JUSTIFICACIÓN POR LA ACTORA DE LAS CIRCUNSTANCIAS INVOCADAS.
Juzgo que los demandantes -cuya legitimación para reclamar la disolución y liquidación de la sociedad en su condición de acreedores aparece indiscutida- justificaron los extremos referidos de acuerdo a lo que sigue:
a. FALTA DE AUTORIZACION PARA OPERAR COMO ENTIDAD FINANCIERA DE LA DEMANDADA.
El contenido del escrito de responde a la demanda revela hallarse fuera de discusión que la demandada no posee autorización administrativa para operar en el mercado financiero.
Por otra parte el B.C.R.A. informó que en el Registro de Entidades Financieras autorizadas a funcionar dentro del marco de la ley 21.526 no se halla inscripta Viparita S.A. (fs. 193).
b. REALIZACION POR LA ACCIONADA EN FORMA HABITUAL DE ACTOS DE INTERMEDIACION ENTRE LA OFERTA Y LA DEMANDA DE RECURSOS FINANCIEROS. PRUEBA. CONCLUSION.
b1) La intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros que refiere el art. 10 de la ley 21.526 puede realizarse, se ha dicho, a través de muchas modalidades, una de la cuales es la concesión de crédito bancario, que es típica actividad de esa especie, mas no la única de esa índole. La misma comprende “dos corrientes de crédito que son inseparables en el ejercicio y funcionamiento de la empresa bancaria y que reaccionan una sobre otra”, que son los créditos que el banco toma de sus clientes, y los que les concede a los mismos, de tal forma que el volumen de depósitos permite al banco ampliar la concesión de créditos a sus clientes (Garrigues, Joaquín “Contratos Bancarios”, Madrid, 1975, p. 31, citado en el fallo, de la C.N.Com. Sala E, “Bunge Sociedad de hecho...”, del 18-5-87; ídem, “Santángelo, José, del 22-5-90, ED. 139-512).
Desarrolla actividad de intermediación en el mercado financiero quien toma crédito del mercado y coloca los dineros a su vez en calidad de mutuo. Pero si las sumas que adquiere son destinadas a otros fines, no podrá encuadrarse la actividad de quien la desarrolla dentro de las previsiones del art. 1º de la ley 21.526 (C.N.Com. Sala E, in re “Bunge”, ya citado).
Se ha intentado una aproximación a la noción de operatoria bancaria a partir del hecho de que las operaciones activas y las pasivas, forman parte de series masivamente relacionadas de modo tal que unas posibilitan a las otras, siendo precisamente esto lo que coadyuva a la uniformidad de contenido (Martorell, Ernesto Eduardo “Tratado de los contratos de empresa”, ed. Depalma, 2000, T° II, pág. 112, del parág. I).
La intermediación en la circulación de dinero, tomándolo de particulares y prestándolo a su vez, lucrando con la diferencia, realizada como habitual y principal profesión, es intrínsecamente mercantil y distinta de los fenómenos de operación aislada de banco o de banco propiamente dicho (C.N. Com. Sala A, “Giacomino, Néstor L.”, del 12-3-87, en ED. diario del 20-5-87).
b2) PRUEBA.
Precisados tales conceptos puede sostenerse que la demandada cumplió actos que implicaron intermediar con habitualidad en el mercado financiero sin estar sometida al régimen de la autoridad bancaria de contralor, de acuerdo a la que sigue:
b2a) INFORME PERICIAL CONTABLE.
El informe pericial contable de fs. 279/284 ha revelado:
b2a.1) Que del análisis de los asientos contables de la demandada resulta que Viparita S.A. cuenta con una cartera de deudores financieros y asimismo una cartera de acreedores financieros (fs. 281 vta. Punto C).
b2a.2) Que del examen de los estados contables elaborados por la sociedad y transcriptos en el libro de Inventario y Balances para cada ejercicio cerrado el 30 de abril de cada año se ve reflejada la existencia de deudores y acreedores financieros (fs. 281 vta, punto C).
b2a.3) Que del análisis del estado de resultados fluye manifiesta la existencia de un resultado financiero en los distintos períodos examinados: 30-4-95: $ -xxx-; 30-4-96: $ -xxx-; 30-4-97: $ -xxx-; 30-4-98: $ -xxx- (fs. 28: vta./282 punto D)
b2a.4) Que en lo relativo al destino dado a las sumas invertidas por los actores, de los registros contables surge que las primeras entregas efectuadas respondían a la colocación de dinero en hipotecas. Una vez canceladas estas por los deudores hipotecarios, los fondos quedaban acreditados en las cuentas corrientes que los actores mantenían en la demandada, tanto en pesos como en dólares estadounidenses. En dichas cuentas, prosiguió el experto, la demandada acreditaba mensualmente los intereses así devengados (fs 282, punto E). Y más adelante refirió que respecto a la acreditación de intereses mensuales por los fondos mantenidos a disposición de la demandada no se ha tenido acceso a documentación concerniente a su utilización efectiva y su real destino (fs. 282 vta. /283, del punto E).
b2a.5) Que Viparita SA a su vez prestaba dinero a sus clientes denominados como deudores, ya sea en operaciones de descuento de prendas, descuento de documentos, descuento de cheques, préstamos a sola firma con garantía de órdenes de compra, préstamos a sola firma con garantía de acciones, cesión de facturas, leasing, cesión de contratos e hipotecas (fs. 282 del punto E). Para mayor información y detalle -sobre deudores e importes- puede verse la planilla de descripción del activo agregad por el experto contable en fs. 271/277).
b2a.6) Que ante el requerimiento efectuado por el perito de los contratos o convenios que instrumentaban formalmente la operatoria entre los actores y la demandada, el Sr. G. manifestó la inexistencia de los mismos (fs 282, del punto E).
b2a.7) Que diversos activos -entre los que se cuenta una parte de la cartera crediticia- fueron realizados obteniéndose la suma total de $ -xxx-, destinándose parte de ella para su distribución entre los acreedores financieros según los procedimientos “A” y “B” establecidos en el convenio celebrado entre dichos inversores y Viparita S.A. (ver detalle en la ampliación del informe contable de fs. 328/334).
b2b) PRUEBA DOCUMENTAL.
El contenido de los convenidos suscriptos con M. el 18-12-96 y el 14-2-97 (fs. 39 y 40/42) y con B. el 20-12-96 y el 21-2-97 (fs. 43 y 44/46), son reveladores en cuanto a la existencia de diversos acreedores de la sociedad, a quienes se propusieron acuerdos de pago conforme a los dos diferentes procedimientos allí consignados.
b2c) PRUEBA TESTIMONIAL.
b2c.1) Declaró el testigo E. C. (fs.. 226/228), quien expuso tratarse de contador de una UTE conformada por las dos personas jurídicas que describió, que dicha entidad realizaba operaciones “comerciales” con la demandada, fundamentalmente “cesión de facturas”, que en el descuento de facturas constaba siempre como acreedor Viparita S.A., que era esta sociedad la que liquidaba el resultante luego de descontar el interés pactado y un monto por aforo y que el monto que la UTE descontó en Viparita S.A. entre 1993 y 1996 ascendió aproximadamente a la suma de entre $ 4.000.000 y 5.000.000.
b2c.2) Relató la testigo P. N. M. (fs. 241/246), quien expresó trabajar para el coactor B. como su secretaria, que en Viparita S.A. se realizaban inversiones que redituaban intereses y que además se imponía dinero en hipotecas, que en algunas ocasiones se le entregaban recibos oficiales con membrete de la empresa y en otras sin ese membrete y que en la mayoría la firma era la misma, que todo los meses recibía directamente de la demandada a través del J. P. el estado de cuenta de las inversiones, que recibía dos clases diferentes de resumen bastante difícil de entender, que una cuenta se llamaba Viparita y que la otra era cuenta numerada que comenzaba con el número 9 y que tenía varios dígitos, que respecto a la hipoteca también recibía un resumen diferente que la demandada al igual de otras empresas de la misma actividad se manejan de igual manera, con doble puerta, con timbre, con cuidado de la gente que entra.
b2c.3) Refirió el testigo M. D. (fs 2 262/265), quien expuso no conocer a los actores y sí a la demandada por realizar con ella operaciones de venta de cheques e hipoteca, que la persona qué le recomendó a Viparita SA le dijo que era una mesa de dinero, que cobraban intereses más onerosos que los bancarios, que cobraban intereses en negro, que la plata que Viparita SA prestaba la tomaba de sus inversores, que conoce otra persona que operaba con la demandada, que le entregaban dos tipos de recibos, unos con membrete y otros sin membrete consistiendo en una tira de papel, que a los inversores que él recomendaba le entregaban el mismo tipo de precios, que los amigos que recomendó a Viparita SA son C. R., A. A. y H. C.
No escapa al suscripto que este testimonio fue impugnado por tratarse de un deudor de la demandada que fue ejecutado por ésta (f, 258) lo cual fue acreditado al agregarse como prueba el expediente respectivo (fs 382), sin embargo esa circunstancia no le quita valor al testimonio en tanto evaluada la situación acorde a lo que establece el cód. proc. art. 456, resulta que los hechos que refiere el testigo aparecen en general coincidentes con el contenido de los otros medios de prueba examinados y no se observa en la declaración la subjetividad que se pretende.
b3. CONCLUSIÓN.
Conforme lo ya anticipado puede concluirse que:
b3a) Que Viparita S.A. tomó dinero del mercado y lo entregó en calidad de mutuo a terceros bajo diferentes modalidades, lucrando con la percepción de intereses a tasas asaz superiores a las que cobraban los bancos de plaza;
b3b) Que la afirmación de que tenía capital propio para operar (fs. 101), queriendo seguramente significar que operaba con su dinero, no aparece como un hecho probado. Por el contrario, quedó evidenciado que toda la cartera activa pertenecía a Viparita S.A., quien además cobraba directamente a sus deudores como lo demuestra lo informado por el perito sobre las sumas percibidas por la demandada y el contenido de la propia ejecución hipotecaria que se agregó como prueba. Por lo demás, no le fueron exhibidos al perito los documentos que habrían constituido el respaldo de las operaciones concretadas, retaceo que crea una presunción en contra de la demandada (arg. cód. proc. art. 388 parte final).
b3c) Que consecuentemente quedó evidenciado que Viparita S.A. exhorbitó su invocado simple asesoramiento y gestión de inversiones y con ello el objeto social contenido en el estatuto de la sociedad.
b3d) Que no se realizaron negocios de dicha índole en forma aislada sino que se trató de una operatoria habitual que comprendió un volumen significativo de dinero, que pasó a conformar la especifica actividad de la accionada, configurándose así una “banca de hecho”.
b3e) Que en ausencia de la documentación que habría constituido el respaldo de las operaciones realizadas, también cobra credibilidad lo referido por los testigos respecto a que se emitían recibos “oficiales” y “no oficiales”, y ello revela, sino el llevado de una “contabilidad paralela” probablemente encubridora de un circuito marginal, cuanto menos la existencia de operaciones y cobros de intereses no registrados.
b3f) Que Viparita S.A. efectivamente intermedió en la oferta y demanda de los recursos financieros; insisto, sin tener autorización para funcionar como entidad de tal orden.
b3g) En relación a tales conclusiones cabe referir la opinión de cierta doctrina con especialización en esta materia la cual, siguiendo reconocida doctrina francesa, formulé el distingo entre intermediación bancaria -conocida en nuestro medio como financiera- y la financiera, atribuyendo a la primera como especificación esencial la actuación de los bancos “por su propia cuenta”, significando ello que depositantes y prestatarios no tienen vínculo alguno entre sí; no conocen más que al banco (Bonfanti, Mario Alberto “Intermediación financiera o bancaria no autorizada”, ED 139-513), y es justamente esto lo que se aprecia acontecido en el sub judice
Puede aditarse a ello lo señalado por el maestro Halperín en cuanto a que en la práctica, es difícil que quienes se propongan ejercer un comercio ilícito así lo expresen o fijen explícitamente en el acto constitutivo; en este, habrán de ocultarlo con el máximo cuidado: el propósito se traducirá en la actividad ilícita. Y respecto a qué debe entenderse por actividad ilícita, refirió dicho autor la realización frecuente (sin necesidad de que sea habitual en el sentido del art. 1 C.Com.) de actos ilícitos dolosos por los socios en calidad de tales, los administradores y quienes actúen en la gestión social como si lo fueran (Halperín, Isaac “El régimen de la nulidad de las sociedades”, R.D.C.O. 1970-págs. 545 y sgtes).
Síguese de ello la impertinencia, cuando se trata de precisar cuándo se cumple por la sociedad una actividad ilícita, de analizar el objeto establecido en el estatuto, tal como lo pretendió en la especie la demandada. Lo relevante aquí es la verdadera actividad desplegada por la sociedad; y en cuanto a esto resulta definitorio lo ya juzgado respecto a la demostración de la existencia de una ilegítima operatoria de índole bancaria.
Sobre la conceptualización de “banca de hecho” y su tipificación por una doble e invertida serie de actos, actos de préstamo crédito en sentido inverso en cabeza de una misma persona, puede verse la publicación de Jorge Labanca, en comentario al falto pronunciado en 22-8-86 in re “Lajst”: “Banquero de hecho y demostración de mutuo”, ED. ejemplar del 20-5-87 (T.121).
c. LA ILICITUD DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACION FINANCIERA DESAROLLADA POR VIPARITA. SANCION.
c1) Establece el art. 19 L.S. que cuando la sociedad de objeto ilícito realizare actividades ilícitas se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el art. 18.
c2) Juzgo que la actividad desarrollada por la demandada, de intermediación en la oferta y demanda de recursos financieros sin que mediare autorización de la autoridad de aplicación (ley 21.526, arts. 1, 7 y ccdtes.), en tanto prohibida por la ley, ha devenido en ilícita (doctr. arts. 898 y 1066 del cód. civ.) y por consiguiente subsumible en la normativa del citado art. 19 L.S..
Ha sido expresado, en ocasión de analizarse el caso de actividad prohibitiva ciertos tipos societarios por falta de habilitación -y con expresa mención de “banca de hecho”- de que la ilicitud, de su actividad deriva de otras normas legales que determinan la actividad como ilícita y que, además, el acto que realicen sujetos que no cuenten con esa habilitación en sí mismo puede ser lícito, pero nunca su ejercicio habitual que requería ser autorizado expresa y previamente (Richard, Efraín Hugo “Alteración de los derechos del consumidor en forma habitual, Revista del Derecho Privado y Comunitario N° 5, págs. 309 y sgtes.).
El citado autor ha además señalado que la ilegalidad del intermediador financiero sería independiente de la legalidad o ilegalidad individual de sus actos. El acto en sí mismo sería ajeno a los efectos de esa ilegalidad “funcional”. Por eso puede hacerse una distinción entre “acto” y “actividad”, haciendo oponible una normativa distinta de la actividad, respecto de aquella otra de los actos. Refirió, de seguido, algo juzgado en el ya citado fallo “Lajst” en cuanto determinó que si se instrumentó una operatoria mercantil de naturaleza financiera al margen del régimen superintendencial bancario, configurando una banca de hecho que comporta un acto ilícito, ello no deja de configurar actividad mercantil. Y agregó, que la interpretación jurisprudencial sobre la calificación de ilícitas de las actividades de intermediación financiera realizada por sujetos no autorizados ha sido masiva (Richard, op. cit.).
c3) No paso por alto la existencia de alguna jurisprudencia que ha considerado que la realización por una sociedad de una actividad de intermediación financiera sin sujeción a la autoridad de contralor no constituye el desarrollo de actos ilícitos que permitan subsumir la actividad en el supuesto del art. 19 de la ley 19.550 de modo que conlleve fatalmente la disolución y liquidación del ente societario; interpretando que en tal caso se trata de una actividad prohibida, atento el incumplimiento de ciertos requisitos establecidos legalmente cuya práctica habitual la encuadraría dentro de las previsiones del art. 120 del mismo ordenamiento (C.N.Com. Sala E, fallo “Bunge” ya citado y fundamentos del Fiscal de Cámara al que remite).
Tampoco soslayo, que el expresado criterio halló apoyo en doctrina concreta (Fargosi, Alejandro E., “Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida”, R.D.C.O. 1971- 1973, págs. 9 y sgtes.; Nissem, Ricardo “Curso de derecho societario”; ed. pág. 176), advirtiéndose que también parte de la doctrina se pronunció en similar sentido (ver examen de la cuestión por Carlos Roberto “La sanción por la actividad ilícita de las sociedades comerciales”, R.D.C.O. 1878, págs. 1531 y sgtes.).
c4) Sin embargo, juzgo inaplicable el aludido criterio al supuesto en análisis.
c4a) En primer término, por cuanto el concreto efecto pretendido por los demandantes, para el caso de juzgar se que la demandada ha realizado una actividad ilícita, ha sido el de la disolución y liquidación de la sociedad (fs. 6 y 13) y esto no fue frontalmente controvertido por la accionada en su escrito de responde.
c4b) En segundo lugar, y fundamentalmente, pues el suscripto comparte el criterio de quienes predican como sanción el efecto disolutivo y liquidativo para la sociedad que al intermediar con habitualidad en la oferta y demanda de recursos financieros desarrolló una actividad ilícita, descartando tratarse de un supuesto de nulidad.
Esto así sobre la base principal de los siguientes argumentos:
c4b1) Ante todo, la ley reguló de modo específico y autónomo el supuesto de “sociedad de objeto lícito, con actividad prohibitiva” (19), de aquél de “objeto prohibido” (20), y le asignó sanciones disímiles para cada uno: la disolución y liquidación al primero, la nulidad de carácter absoluto al segundo.
c4b.2) No puede disponerse la nulidad como en el supuesto de objeto ilícito, se ha dicho, porque el vicio no es contemporáneo a la constitución, sino que resulta o se establece con su funcionamiento (aún cuando la intención no revelada de sus otorgantes sea contemporánea a la constitución (Halperín, op. cit.).
c4b.3) No cabría hablar de nulidad, se ha expresado, pues no se trata de un vicio del contrato sino de una desviación del objeto social (Escutti, Ignacio A. “Sociedad de invalidez: algunos aspectos” LL. 1976-C-494 y sgtes.)
c4b.4) Se ha sostenido también, que es evidente que la conducta antecedente de la sanción establecida en el art. 19 de la ley 19.550, no constituye un vicio originario, esto porque el ejercicio de actividad ilícita no modifica la calificación del objeto, el cual permanece inalterado como expresión del fin declarado como tenido en mira por los socios al constituir el ente (Freschi, op. cit.).
c4b.5) Asimismo se ha argumentado que el art. 20 L.S. que trata el “objeto prohibido” en razón del tipo, protege una situación estática, no dinámica, porque inmediatamente que una “empresa no autorizada” comienza a actuar viola la normativa de fondo -que es de orden público económico-. Su actividad se convierte en ilícita, quedando atrapada por la norma del art. 19 LS., no siendo posible que se califique dentro del art. 20 como de actividad prohibida, porque en el Derecho argentino este tipo de actividad será siempre ilícita (Richard, op. cit.).
5. ACOGIMIENTO DE LA DEMANDA. ALCANCE.
a) En función de todo lo considerado debe admitirse la pretensión de que se disponga la disolución y liquidación de Viparita SA., en el marco de lo establecido por el art. 19 de la ley 19.550 y con los efectos allí previstos.
b) No resulte óbice al acogimiento de la demanda algunas defensas de la accionada referidas a: el consentimiento de los actores al suscribir ciertos acuerdos lo cual se vería agravado por su profesionalidad o un supuesto cese de la actividad del ente; ello así, habida cuenta la razón de interés público inmerso en la norma que autoriza, incluso, aplicar de oficio la sanción. Tampoco empece al sentido de este fallo algunos de los argumentos dados al desestimar parte de las medidas cautelares peticionadas al inicio del juicio, toda vez que dicha decisión y sus fundamentos fueron obviamente adoptados con la precariedad y provisoriedad que impone toda cognición cautelar y sin perjuicio de lo que en definitiva resulta de la prueba a cumplirse, que en el caso resultó determinante para juzgar procedente la demanda en esta instancia.
c) disolución y liquidación se sujetarán a lo siguiente:
c1) La disolución tendrá efecto retroactivo, por aplicación de lo normado en el art. 97 L.S., al 30-4-95, oportunidad del más antiguo cierre de ejercicio financiero que informó el perito contadora (fs. 281).
c2) La disolución surtirá efectos respecto de terceros desde su inscripción registral, conforme al art. 98.
c3) El liquidador será designado judicialmente (art. 18 L.S., aplicable por remisión del art. 19).
c4) La liquidación se sujetará a lo normado por los arts. 101 y sgtes, en lo que fuere pertinente y en lo demás a lo establecido por el citado art. 18.
c5) La responsabilidad de los administradores y socios se sujetará a lo reglado por el apartado final del art. 18 y respecto de los socios a lo normado en el párrafo final del art. 19.
II). Por ello FALLO:
1) Haciendo lugar a la demanda entablada por R. A. B. y A. M. contra VIPARITA S.A. y, en con disponiendo la disolución y liquidación de la sociedad demandada en los términos y con los alcances expresados en los considerandos 5-c1/c5, que a tal efectos de claro aquí reproducidos.
2) Imponiendo las costas a la demandada en su condición de vencida (cód. proc., art. 68);
3) En atención a lo decidido precedentemente y al estado de la causa, procede regular los honorarios de los profesionales intervinientes en ésta, teniendo en consideración la naturaleza las pretensiones deducidas y la suerte que han corrido las mismas.
A tal fin, toda vez que en las presentes actuaciones se demandó por disolución y liquidación de sociedad, no resulta posible la cuantificación de un monto concreto y preciso que sirva de base en los términos del inc. a del art. 6 de la ley 21.839.
Por ello, en este caso, los emolumentos deben fijarse atendiendo a las demás pautas que dicha norma contempla, esto es, la naturaleza del asunto, la importancia, extensión y complejidad de la labor desarrollada, y la trascendencia económica de la pretensión comprometida en la contienda de autos (C.NCom. Sala A, in re “Miserocchi, Alejandro y otros c/ Sacreu S.C.A. y otros s/ Sumario s/ Inc. art. 48 de la ley 21.839”, del 24/9/90; y C.N.Com. Sala A, “Tito, Graciela C/ Club de Campo San Diego s/ Sumario”, del 26/03/97).
En tal virtud, regúlanse los estipendios de la siguiente forma:
a) los del Dr. EDUARDO HAISSINER, letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de PESOS –xxx. ;
b) los de la Dra. …, letrada patrocinante de la parte actora hasta fs. 286, en la suma de PESOS…-;
c) los de la Dra. …, letrada patrocinante de la accionante, en la suma de PESOS…-;
d) los del Dr.…, letrado patrocinante de la demandada, en la suma de PESOS…-;
e) los del Dr.…, apoderado de la demandada, en la suma de PESOS…-;
f) los de la Dra. …, perito contador en la suma de PESOS…-.
Por la incidencia resuelta a fs. 305/306, con costas a la demandada, regúlanse los honorarios de:
a) el Dr.…, letrado patrocinante de la actora, en la suma de PESOS…-;
b) el Dr.… letrado patrocinante de la demandada, en la suma de PESOS…-;
Se ha aplicado lo dispuesto en la ley 21.839 arts. 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33 y 39, teniendo en cuenta las pautas introducidas por su modificatoria ley 24.432 y Dec. ley 16.638/57:3.
Fíjase en diez (10) días el plazo de, pago, y hácese saber que los importes consignados supra no incluyen la alícuota correspondiente al I.V.A. que’ cupiere aditar.
4) Cópiese, regístrese, notifíquese por secretaría y oportunamente, previa determinación de la tasa judicial aplicable, archívense los autos.
MIGUEL FEDERICO BARGALLÓ. JUEZ
TRIBUNAL: J.N.1a. Inst. Com. Nº 11
FECHA: 03/04/2001
Buenos Aires, 3 de abril de 2001.
Y VISTOS:
Para dictar sentencia en estos autos caratulados “BALLESTER, ROLANDO ALBERTO Y OTRO C/ VIPARITA S.A. S/ SUMARIO”; EXPT N° 80653-98, Secretaría N° 21, de este Juzgado en lo Comercial N° 11, de cuyo estudio:
I. Resulta:
1. A fs. 6/17 ROLANDO ALBERTO BALLESTER y ANTONIO MAZZEO, por derecho propio, demandaron a VIPARITA S.A. por liquidación de la sociedad constituida originariamente con un objeto lícito pero realizando actividades ilícitas consistentes en la intermediación habitual en el mercado marginal entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Expresaron que a mediados de 1999 fueron entrevistados por C. G., quien dijo ser dueño de Viparita S.A., ofreciéndoles gestionarles una inversión rentable en materia financiera a través de préstamos hipotecarios o descuentos de facturas de empresas importantes y solventes a una tasa de interés anual rentable en comparación a las restantes en baja. Dijeron que no dudaron en vincularse con la accionada debido a que se dedicaba a mandatos y representaciones aconsejando a sus clientes la inversión en mercados seguros como las hipotecas o el factoring con empresas de alto prestigio en plaza. Manifestaron que la relación se mantuvo en los términos concertados, cobrando los intereses en la sede de la accionada, hasta mediados de 1996 cuando se enteraron que la empresa no tenía recursos para reintegrarles su dinero, agregando que al contactarse con el apoderado de la sociedad, C. G., este les reconoció que había tomado tales fondos para su inversión en un circuito marginal en préstamos garantizados por cheques, las que no habían sido exitosas por las graves dificultades para recuperar la cartera activa. Aclararon que el objetivo de la relación era que la demandada gestionara hipotecas o descuentos de facturas con terceros pero no que las inversiones pudieran ser destinadas a ser intermediadas por ella misma mediante colocaciones que realizaría. Dijeron que la sociedad Viparita S.A. no cumplimentó su servicio de asesoramiento y gestión de operaciones hipotecarias incorporando sus ahorros a su desenvolvimiento empresario, desviando los destinos acordados a la mesa de dinero de la accionada. Continuaron diciendo que en esta situación fueron presionados por las manifestaciones nefastas de García y luego de cambiar ideas con otros inversores para suscribir un acuerdo extrajudicial el 20 de diciembre de 1996 sobre la base de las promesas de que en dos años se recuperaría el total de los préstamos. Relataron que para los acreedores como ellos por sumas mayores a $ -xxx- se confeccionó un listado de bienes que debían realizarse en un plazo de 24 meses -cláusula B del convenio- a partir de la entrada en vigencia de la propuesta, cuyo monto se destinaría a diversos rubros aplicándose el saldo al pago de los acreedores fijándose Las alícuotas correspondientes a cada uno, las que se distribuirían en forma periódica. Dijeron que por no obtenerse la adhesión de todos los acreedores inversores en su mayor parte de la mesa de dinero, se vieron obligados a firmar cada uno otro con el 21 de febrero de 1997 por el que se dejó sin efecto diversas cláusulas del anterior que mencionó y se estableció que el monto determinado en aquél debía ser considerado expresado en dólares estadounidenses y con el carácter de deuda vencida y exigible. Aclararon que del anexo al convenio surge los bienes que posee la sociedad demandada y expresaron que el que calificaron como “pseudo contrato” preveía una liquidación que realizaría la propia deudora. Dijeron que en el año transcurrido sólo percibieron una ínfima de sus créditos y no tuvieron noticia de que se hayan vendido los bienes sociales y que su producido se haya afectado a la distribución prometida a los acreedores sin que exista ninguna expectativa que autorice a presumir que en ese período se habrá de percibir la totalidad de la inversión. Agregaron que se incluyó una cláusula de redacción leonina y abstracta pues al propio tiempo que se toma el compromiso de realizar los bienes en un plazo de veinticuatro meses el hecho de no hacerlo no se considerará incumplimiento del acuerdo por el Comité Asesor de Acreedores que deberá prorrogarlo en atención a razones atinentes a las características de los créditos y su percepción. Hicieron una valoración respecto a esta cláusula y refirieron que en una audiencia celebrada en el incidente de medidas cautelares el representante de la accionada anunció que los plazos fijados no podrían cumplirse porque la venta de inmuebles y el cobro de créditos estaban en situación difícil. Concluyeron que en estas condiciones la autoliquidación no resulta el medio más apto para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales por lo que la misma deberá transitar por la vía judicial. Relativizaron el valor del contrato celebrado por que, argumentaron, es imposible su funcionamiento al no cumplirse con los plazos establecidos y agregaron que resulta jurídicamente inaceptable que la liquidación del patrimonio continúe en manos de los propios sujetos que produjeron el perjuicio, resaltando que una sociedad que explota una mesa de dinero o banco de hecho no está facultada para autoliquidar sus bienes y decidir que es lo que paga y a quién. Hicieron referencia, a lo normado por la L.S. art. 19 y por la L.E.F., concluyendo que el objeto formal es lícito pero que realiza actividades ilícitas por lo que corresponde decretar su nulidad y consecuentemente su disolución y liquidación. Hicieron reserva de accionar contra los socios y administradores por cobro de los créditos y por los daños y perjuicios sufridos. Expusieron que al ser acreedores están legitimados como parte para solicitar la disolución y liquidación social. Manifestaron ser acreedores por $ 339.375 y $ 173.289 correspondientes a B. y M. respectivamente. Concluyeron que el objeto financiero que ostenta Viparita S.A. no la autoriza a efectuar la intermediación entre la oferta y demanda de recursos financieros y que al operar una banca de hecho en lugar de limitarse a la explotación de su objeto social carece de posibilidad de prevenir su quiebra a través del concurso preventivo. Fundaron en derecho su reclamo. Ofrecieron prueba.
2. A fs. 100/106 el Dr. G. F. B., en nombre de VIPARITA S.A., respondió la demanda y solicitó su rechazo con costas. Formuló una negativa pormenorizada respecto de los hechos invocados por la actora. Reconoció que se dedicaba a administraciones y mandatos financieros y gestionaba la inversión de capitales en créditos hipotecarios, lo cual surge del contrato social. Aclaró que en ocasiones se gestionaba la inversión del capital de terceros en hipotecas percibiéndose una comisión por dicha gestión, en otras se tomaba dinero en préstamo, y en más de una oportunidad los propios interesados prestaban a la sociedad el producto de lo que percibían por la amortización parcial o total del dinero invertido en mutuos con garantía hipotecaria, en cuyo caso su renta consistía en un interés. Agregó que cuando el dinero era recibido en préstamo no se informaba al acreedor el destino de éste por no corresponder. Expresó que salvo la gestión por inversión en hipotecas el negocio de los actores consistía en otorgar el dinero en préstamo a la sociedad y cobrar intereses con independencia del destino que Viparita S.A. diera a las sumas de tales préstamos. Negó intermediar de modo ilícito porque dijo que tenía capital propio el cual al 30-11-96 superaba el pasivo. Manifestó que las dificultades financieras la afectaron porque muchos de los deudores de la empresa y los de los propios inversores en el caso de las hipotecas, entraron en mora a causa de la aguda recesión por el efecto “tequila”. Reconoció también la celebración de los convenios citados, y manifestó que el monto del crédito reconocido fue determinado total y definitivamente, y que fue aceptado por los actores de modo que la alícuota fijada sobre el resultado de la realización constituiría pago total de cada crédito con expresa remisión de todo saldo que eventualmente quedare impago. Dijo que entonces no pueden alegar una actividad ilícita de la sociedad con anterioridad a su firma, sin evidenciar una severa contradicción en su propia conducta. Dijo que los créditos de los actores ascienden a las sumas referidas en los convenios -suscriptos en forma voluntaria-, equivalentes a $ -xxx- para B. y $ -xxx- para M. y agregó que se encuentran a su disposición en la sede social los montos correspondientes a las distribuciones posteriores. Agregó que los convenios tuvieron principio de ejecución y que incluso uno de los actores reclamó el cobro del monto determinado en el convenio mediante carta documento a lo que se suma que ambos son especializados en la actividad empresaria. Concluyó que los actores accionan porque están disconformes con la ejecución de los convenios. Expresó que el acuerdo al tener por finalidad realizar el activo y entregar el producido a prorrata entre los acreedores evidencia que su actividad comercial había cesado en agosto de 1996. Dijo que los actores no cuentan con crédito líquido ni exigible y que si pretenden la aplicación de la Ley de Entidades Financieras la acción le corresponde al “Banco Central”. Dijo que una demanda que pretende la liquidación de una sociedad que actuó de modo lícito y no desvió su conducta del objeto social que incluía tomar y dar dinero en préstamo no debe prosperar. Expresó que lo manifestado respecto al desvío de fondos carece de sustento fáctico pero aún de considerarse a título de hipótesis el mismo se desvanece si se analiza que los accionantes suscribieron un convenio que determina su crédito final y aceptan un modo de percepción mediante porcentuales sobre el importe de la realización del activo, incluso con remisión de saldos pendientes si el resultado no alcanzare. Dijo que lo acordado es ley para las partes y que la liquidación del activo es el procedimiento válido que deben aceptar los demandantes, el que está avalado por los acreedores y la sociedad con la participación de un Comité de Acreedores. Ofreció prueba.
3. Abierto el proceso a prueba a fs. 136, y producida la que da cuenta los informes actuariales de fs. 341/342, 345 y 350, se llamó autos para sentencia a fs. 390, providencia que quedó firme.
II. Y CONSIDERANDO:
1. DEMANDA.
Los accionantes, que invocaron su condición de acreedores de la entidad demandada, accionaron persiguiendo la liquidación de Viparita S.A. con fundamento en que si bien esa persona jurídica fue constituida originariamente con un objeto lícito, ha realizado actividades ilícitas consistentes en la intermediación habitual en el mercado marginal entre la demanda de recursos financieros (fs. 6 punto 1-objeto).
2. CONTESTACIÓN.
La demandada negó categóricamente la ocurrencia del alegado desvío hacia una actividad ilícita enmarcable en la normativa del art. 19 L.S. (fs. 100 vta, apartado 1.2, al final).
3. CARGA DE LA PRUEBA.
Así entablada la controversia cupo a los accionantes la acreditación de los hechos constitutivos del derecho invocado en sustento de su pretensión (cód. proc. art. 377 y su doctrina); esto es: a. que la demandada es una entidad que no se halla autorizada por el B.C.R.A. a realizar intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (ley 21.526, arts. 10 y 4); b. que concretó actos de la expresada naturaleza haciéndolo con habitualidad; c. y que la realización de tales actos conformó el desarrollo de una actividad ilícita subsumible en el supuesto previsto en art. 19 L.S..
4. JUSTIFICACIÓN POR LA ACTORA DE LAS CIRCUNSTANCIAS INVOCADAS.
Juzgo que los demandantes -cuya legitimación para reclamar la disolución y liquidación de la sociedad en su condición de acreedores aparece indiscutida- justificaron los extremos referidos de acuerdo a lo que sigue:
a. FALTA DE AUTORIZACION PARA OPERAR COMO ENTIDAD FINANCIERA DE LA DEMANDADA.
El contenido del escrito de responde a la demanda revela hallarse fuera de discusión que la demandada no posee autorización administrativa para operar en el mercado financiero.
Por otra parte el B.C.R.A. informó que en el Registro de Entidades Financieras autorizadas a funcionar dentro del marco de la ley 21.526 no se halla inscripta Viparita S.A. (fs. 193).
b. REALIZACION POR LA ACCIONADA EN FORMA HABITUAL DE ACTOS DE INTERMEDIACION ENTRE LA OFERTA Y LA DEMANDA DE RECURSOS FINANCIEROS. PRUEBA. CONCLUSION.
b1) La intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros que refiere el art. 10 de la ley 21.526 puede realizarse, se ha dicho, a través de muchas modalidades, una de la cuales es la concesión de crédito bancario, que es típica actividad de esa especie, mas no la única de esa índole. La misma comprende “dos corrientes de crédito que son inseparables en el ejercicio y funcionamiento de la empresa bancaria y que reaccionan una sobre otra”, que son los créditos que el banco toma de sus clientes, y los que les concede a los mismos, de tal forma que el volumen de depósitos permite al banco ampliar la concesión de créditos a sus clientes (Garrigues, Joaquín “Contratos Bancarios”, Madrid, 1975, p. 31, citado en el fallo, de la C.N.Com. Sala E, “Bunge Sociedad de hecho...”, del 18-5-87; ídem, “Santángelo, José, del 22-5-90, ED. 139-512).
Desarrolla actividad de intermediación en el mercado financiero quien toma crédito del mercado y coloca los dineros a su vez en calidad de mutuo. Pero si las sumas que adquiere son destinadas a otros fines, no podrá encuadrarse la actividad de quien la desarrolla dentro de las previsiones del art. 1º de la ley 21.526 (C.N.Com. Sala E, in re “Bunge”, ya citado).
Se ha intentado una aproximación a la noción de operatoria bancaria a partir del hecho de que las operaciones activas y las pasivas, forman parte de series masivamente relacionadas de modo tal que unas posibilitan a las otras, siendo precisamente esto lo que coadyuva a la uniformidad de contenido (Martorell, Ernesto Eduardo “Tratado de los contratos de empresa”, ed. Depalma, 2000, T° II, pág. 112, del parág. I).
La intermediación en la circulación de dinero, tomándolo de particulares y prestándolo a su vez, lucrando con la diferencia, realizada como habitual y principal profesión, es intrínsecamente mercantil y distinta de los fenómenos de operación aislada de banco o de banco propiamente dicho (C.N. Com. Sala A, “Giacomino, Néstor L.”, del 12-3-87, en ED. diario del 20-5-87).
b2) PRUEBA.
Precisados tales conceptos puede sostenerse que la demandada cumplió actos que implicaron intermediar con habitualidad en el mercado financiero sin estar sometida al régimen de la autoridad bancaria de contralor, de acuerdo a la que sigue:
b2a) INFORME PERICIAL CONTABLE.
El informe pericial contable de fs. 279/284 ha revelado:
b2a.1) Que del análisis de los asientos contables de la demandada resulta que Viparita S.A. cuenta con una cartera de deudores financieros y asimismo una cartera de acreedores financieros (fs. 281 vta. Punto C).
b2a.2) Que del examen de los estados contables elaborados por la sociedad y transcriptos en el libro de Inventario y Balances para cada ejercicio cerrado el 30 de abril de cada año se ve reflejada la existencia de deudores y acreedores financieros (fs. 281 vta, punto C).
b2a.3) Que del análisis del estado de resultados fluye manifiesta la existencia de un resultado financiero en los distintos períodos examinados: 30-4-95: $ -xxx-; 30-4-96: $ -xxx-; 30-4-97: $ -xxx-; 30-4-98: $ -xxx- (fs. 28: vta./282 punto D)
b2a.4) Que en lo relativo al destino dado a las sumas invertidas por los actores, de los registros contables surge que las primeras entregas efectuadas respondían a la colocación de dinero en hipotecas. Una vez canceladas estas por los deudores hipotecarios, los fondos quedaban acreditados en las cuentas corrientes que los actores mantenían en la demandada, tanto en pesos como en dólares estadounidenses. En dichas cuentas, prosiguió el experto, la demandada acreditaba mensualmente los intereses así devengados (fs 282, punto E). Y más adelante refirió que respecto a la acreditación de intereses mensuales por los fondos mantenidos a disposición de la demandada no se ha tenido acceso a documentación concerniente a su utilización efectiva y su real destino (fs. 282 vta. /283, del punto E).
b2a.5) Que Viparita SA a su vez prestaba dinero a sus clientes denominados como deudores, ya sea en operaciones de descuento de prendas, descuento de documentos, descuento de cheques, préstamos a sola firma con garantía de órdenes de compra, préstamos a sola firma con garantía de acciones, cesión de facturas, leasing, cesión de contratos e hipotecas (fs. 282 del punto E). Para mayor información y detalle -sobre deudores e importes- puede verse la planilla de descripción del activo agregad por el experto contable en fs. 271/277).
b2a.6) Que ante el requerimiento efectuado por el perito de los contratos o convenios que instrumentaban formalmente la operatoria entre los actores y la demandada, el Sr. G. manifestó la inexistencia de los mismos (fs 282, del punto E).
b2a.7) Que diversos activos -entre los que se cuenta una parte de la cartera crediticia- fueron realizados obteniéndose la suma total de $ -xxx-, destinándose parte de ella para su distribución entre los acreedores financieros según los procedimientos “A” y “B” establecidos en el convenio celebrado entre dichos inversores y Viparita S.A. (ver detalle en la ampliación del informe contable de fs. 328/334).
b2b) PRUEBA DOCUMENTAL.
El contenido de los convenidos suscriptos con M. el 18-12-96 y el 14-2-97 (fs. 39 y 40/42) y con B. el 20-12-96 y el 21-2-97 (fs. 43 y 44/46), son reveladores en cuanto a la existencia de diversos acreedores de la sociedad, a quienes se propusieron acuerdos de pago conforme a los dos diferentes procedimientos allí consignados.
b2c) PRUEBA TESTIMONIAL.
b2c.1) Declaró el testigo E. C. (fs.. 226/228), quien expuso tratarse de contador de una UTE conformada por las dos personas jurídicas que describió, que dicha entidad realizaba operaciones “comerciales” con la demandada, fundamentalmente “cesión de facturas”, que en el descuento de facturas constaba siempre como acreedor Viparita S.A., que era esta sociedad la que liquidaba el resultante luego de descontar el interés pactado y un monto por aforo y que el monto que la UTE descontó en Viparita S.A. entre 1993 y 1996 ascendió aproximadamente a la suma de entre $ 4.000.000 y 5.000.000.
b2c.2) Relató la testigo P. N. M. (fs. 241/246), quien expresó trabajar para el coactor B. como su secretaria, que en Viparita S.A. se realizaban inversiones que redituaban intereses y que además se imponía dinero en hipotecas, que en algunas ocasiones se le entregaban recibos oficiales con membrete de la empresa y en otras sin ese membrete y que en la mayoría la firma era la misma, que todo los meses recibía directamente de la demandada a través del J. P. el estado de cuenta de las inversiones, que recibía dos clases diferentes de resumen bastante difícil de entender, que una cuenta se llamaba Viparita y que la otra era cuenta numerada que comenzaba con el número 9 y que tenía varios dígitos, que respecto a la hipoteca también recibía un resumen diferente que la demandada al igual de otras empresas de la misma actividad se manejan de igual manera, con doble puerta, con timbre, con cuidado de la gente que entra.
b2c.3) Refirió el testigo M. D. (fs 2 262/265), quien expuso no conocer a los actores y sí a la demandada por realizar con ella operaciones de venta de cheques e hipoteca, que la persona qué le recomendó a Viparita SA le dijo que era una mesa de dinero, que cobraban intereses más onerosos que los bancarios, que cobraban intereses en negro, que la plata que Viparita SA prestaba la tomaba de sus inversores, que conoce otra persona que operaba con la demandada, que le entregaban dos tipos de recibos, unos con membrete y otros sin membrete consistiendo en una tira de papel, que a los inversores que él recomendaba le entregaban el mismo tipo de precios, que los amigos que recomendó a Viparita SA son C. R., A. A. y H. C.
No escapa al suscripto que este testimonio fue impugnado por tratarse de un deudor de la demandada que fue ejecutado por ésta (f, 258) lo cual fue acreditado al agregarse como prueba el expediente respectivo (fs 382), sin embargo esa circunstancia no le quita valor al testimonio en tanto evaluada la situación acorde a lo que establece el cód. proc. art. 456, resulta que los hechos que refiere el testigo aparecen en general coincidentes con el contenido de los otros medios de prueba examinados y no se observa en la declaración la subjetividad que se pretende.
b3. CONCLUSIÓN.
Conforme lo ya anticipado puede concluirse que:
b3a) Que Viparita S.A. tomó dinero del mercado y lo entregó en calidad de mutuo a terceros bajo diferentes modalidades, lucrando con la percepción de intereses a tasas asaz superiores a las que cobraban los bancos de plaza;
b3b) Que la afirmación de que tenía capital propio para operar (fs. 101), queriendo seguramente significar que operaba con su dinero, no aparece como un hecho probado. Por el contrario, quedó evidenciado que toda la cartera activa pertenecía a Viparita S.A., quien además cobraba directamente a sus deudores como lo demuestra lo informado por el perito sobre las sumas percibidas por la demandada y el contenido de la propia ejecución hipotecaria que se agregó como prueba. Por lo demás, no le fueron exhibidos al perito los documentos que habrían constituido el respaldo de las operaciones concretadas, retaceo que crea una presunción en contra de la demandada (arg. cód. proc. art. 388 parte final).
b3c) Que consecuentemente quedó evidenciado que Viparita S.A. exhorbitó su invocado simple asesoramiento y gestión de inversiones y con ello el objeto social contenido en el estatuto de la sociedad.
b3d) Que no se realizaron negocios de dicha índole en forma aislada sino que se trató de una operatoria habitual que comprendió un volumen significativo de dinero, que pasó a conformar la especifica actividad de la accionada, configurándose así una “banca de hecho”.
b3e) Que en ausencia de la documentación que habría constituido el respaldo de las operaciones realizadas, también cobra credibilidad lo referido por los testigos respecto a que se emitían recibos “oficiales” y “no oficiales”, y ello revela, sino el llevado de una “contabilidad paralela” probablemente encubridora de un circuito marginal, cuanto menos la existencia de operaciones y cobros de intereses no registrados.
b3f) Que Viparita S.A. efectivamente intermedió en la oferta y demanda de los recursos financieros; insisto, sin tener autorización para funcionar como entidad de tal orden.
b3g) En relación a tales conclusiones cabe referir la opinión de cierta doctrina con especialización en esta materia la cual, siguiendo reconocida doctrina francesa, formulé el distingo entre intermediación bancaria -conocida en nuestro medio como financiera- y la financiera, atribuyendo a la primera como especificación esencial la actuación de los bancos “por su propia cuenta”, significando ello que depositantes y prestatarios no tienen vínculo alguno entre sí; no conocen más que al banco (Bonfanti, Mario Alberto “Intermediación financiera o bancaria no autorizada”, ED 139-513), y es justamente esto lo que se aprecia acontecido en el sub judice
Puede aditarse a ello lo señalado por el maestro Halperín en cuanto a que en la práctica, es difícil que quienes se propongan ejercer un comercio ilícito así lo expresen o fijen explícitamente en el acto constitutivo; en este, habrán de ocultarlo con el máximo cuidado: el propósito se traducirá en la actividad ilícita. Y respecto a qué debe entenderse por actividad ilícita, refirió dicho autor la realización frecuente (sin necesidad de que sea habitual en el sentido del art. 1 C.Com.) de actos ilícitos dolosos por los socios en calidad de tales, los administradores y quienes actúen en la gestión social como si lo fueran (Halperín, Isaac “El régimen de la nulidad de las sociedades”, R.D.C.O. 1970-págs. 545 y sgtes).
Síguese de ello la impertinencia, cuando se trata de precisar cuándo se cumple por la sociedad una actividad ilícita, de analizar el objeto establecido en el estatuto, tal como lo pretendió en la especie la demandada. Lo relevante aquí es la verdadera actividad desplegada por la sociedad; y en cuanto a esto resulta definitorio lo ya juzgado respecto a la demostración de la existencia de una ilegítima operatoria de índole bancaria.
Sobre la conceptualización de “banca de hecho” y su tipificación por una doble e invertida serie de actos, actos de préstamo crédito en sentido inverso en cabeza de una misma persona, puede verse la publicación de Jorge Labanca, en comentario al falto pronunciado en 22-8-86 in re “Lajst”: “Banquero de hecho y demostración de mutuo”, ED. ejemplar del 20-5-87 (T.121).
c. LA ILICITUD DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACION FINANCIERA DESAROLLADA POR VIPARITA. SANCION.
c1) Establece el art. 19 L.S. que cuando la sociedad de objeto ilícito realizare actividades ilícitas se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el art. 18.
c2) Juzgo que la actividad desarrollada por la demandada, de intermediación en la oferta y demanda de recursos financieros sin que mediare autorización de la autoridad de aplicación (ley 21.526, arts. 1, 7 y ccdtes.), en tanto prohibida por la ley, ha devenido en ilícita (doctr. arts. 898 y 1066 del cód. civ.) y por consiguiente subsumible en la normativa del citado art. 19 L.S..
Ha sido expresado, en ocasión de analizarse el caso de actividad prohibitiva ciertos tipos societarios por falta de habilitación -y con expresa mención de “banca de hecho”- de que la ilicitud, de su actividad deriva de otras normas legales que determinan la actividad como ilícita y que, además, el acto que realicen sujetos que no cuenten con esa habilitación en sí mismo puede ser lícito, pero nunca su ejercicio habitual que requería ser autorizado expresa y previamente (Richard, Efraín Hugo “Alteración de los derechos del consumidor en forma habitual, Revista del Derecho Privado y Comunitario N° 5, págs. 309 y sgtes.).
El citado autor ha además señalado que la ilegalidad del intermediador financiero sería independiente de la legalidad o ilegalidad individual de sus actos. El acto en sí mismo sería ajeno a los efectos de esa ilegalidad “funcional”. Por eso puede hacerse una distinción entre “acto” y “actividad”, haciendo oponible una normativa distinta de la actividad, respecto de aquella otra de los actos. Refirió, de seguido, algo juzgado en el ya citado fallo “Lajst” en cuanto determinó que si se instrumentó una operatoria mercantil de naturaleza financiera al margen del régimen superintendencial bancario, configurando una banca de hecho que comporta un acto ilícito, ello no deja de configurar actividad mercantil. Y agregó, que la interpretación jurisprudencial sobre la calificación de ilícitas de las actividades de intermediación financiera realizada por sujetos no autorizados ha sido masiva (Richard, op. cit.).
c3) No paso por alto la existencia de alguna jurisprudencia que ha considerado que la realización por una sociedad de una actividad de intermediación financiera sin sujeción a la autoridad de contralor no constituye el desarrollo de actos ilícitos que permitan subsumir la actividad en el supuesto del art. 19 de la ley 19.550 de modo que conlleve fatalmente la disolución y liquidación del ente societario; interpretando que en tal caso se trata de una actividad prohibida, atento el incumplimiento de ciertos requisitos establecidos legalmente cuya práctica habitual la encuadraría dentro de las previsiones del art. 120 del mismo ordenamiento (C.N.Com. Sala E, fallo “Bunge” ya citado y fundamentos del Fiscal de Cámara al que remite).
Tampoco soslayo, que el expresado criterio halló apoyo en doctrina concreta (Fargosi, Alejandro E., “Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida”, R.D.C.O. 1971- 1973, págs. 9 y sgtes.; Nissem, Ricardo “Curso de derecho societario”; ed. pág. 176), advirtiéndose que también parte de la doctrina se pronunció en similar sentido (ver examen de la cuestión por Carlos Roberto “La sanción por la actividad ilícita de las sociedades comerciales”, R.D.C.O. 1878, págs. 1531 y sgtes.).
c4) Sin embargo, juzgo inaplicable el aludido criterio al supuesto en análisis.
c4a) En primer término, por cuanto el concreto efecto pretendido por los demandantes, para el caso de juzgar se que la demandada ha realizado una actividad ilícita, ha sido el de la disolución y liquidación de la sociedad (fs. 6 y 13) y esto no fue frontalmente controvertido por la accionada en su escrito de responde.
c4b) En segundo lugar, y fundamentalmente, pues el suscripto comparte el criterio de quienes predican como sanción el efecto disolutivo y liquidativo para la sociedad que al intermediar con habitualidad en la oferta y demanda de recursos financieros desarrolló una actividad ilícita, descartando tratarse de un supuesto de nulidad.
Esto así sobre la base principal de los siguientes argumentos:
c4b1) Ante todo, la ley reguló de modo específico y autónomo el supuesto de “sociedad de objeto lícito, con actividad prohibitiva” (19), de aquél de “objeto prohibido” (20), y le asignó sanciones disímiles para cada uno: la disolución y liquidación al primero, la nulidad de carácter absoluto al segundo.
c4b.2) No puede disponerse la nulidad como en el supuesto de objeto ilícito, se ha dicho, porque el vicio no es contemporáneo a la constitución, sino que resulta o se establece con su funcionamiento (aún cuando la intención no revelada de sus otorgantes sea contemporánea a la constitución (Halperín, op. cit.).
c4b.3) No cabría hablar de nulidad, se ha expresado, pues no se trata de un vicio del contrato sino de una desviación del objeto social (Escutti, Ignacio A. “Sociedad de invalidez: algunos aspectos” LL. 1976-C-494 y sgtes.)
c4b.4) Se ha sostenido también, que es evidente que la conducta antecedente de la sanción establecida en el art. 19 de la ley 19.550, no constituye un vicio originario, esto porque el ejercicio de actividad ilícita no modifica la calificación del objeto, el cual permanece inalterado como expresión del fin declarado como tenido en mira por los socios al constituir el ente (Freschi, op. cit.).
c4b.5) Asimismo se ha argumentado que el art. 20 L.S. que trata el “objeto prohibido” en razón del tipo, protege una situación estática, no dinámica, porque inmediatamente que una “empresa no autorizada” comienza a actuar viola la normativa de fondo -que es de orden público económico-. Su actividad se convierte en ilícita, quedando atrapada por la norma del art. 19 LS., no siendo posible que se califique dentro del art. 20 como de actividad prohibida, porque en el Derecho argentino este tipo de actividad será siempre ilícita (Richard, op. cit.).
5. ACOGIMIENTO DE LA DEMANDA. ALCANCE.
a) En función de todo lo considerado debe admitirse la pretensión de que se disponga la disolución y liquidación de Viparita SA., en el marco de lo establecido por el art. 19 de la ley 19.550 y con los efectos allí previstos.
b) No resulte óbice al acogimiento de la demanda algunas defensas de la accionada referidas a: el consentimiento de los actores al suscribir ciertos acuerdos lo cual se vería agravado por su profesionalidad o un supuesto cese de la actividad del ente; ello así, habida cuenta la razón de interés público inmerso en la norma que autoriza, incluso, aplicar de oficio la sanción. Tampoco empece al sentido de este fallo algunos de los argumentos dados al desestimar parte de las medidas cautelares peticionadas al inicio del juicio, toda vez que dicha decisión y sus fundamentos fueron obviamente adoptados con la precariedad y provisoriedad que impone toda cognición cautelar y sin perjuicio de lo que en definitiva resulta de la prueba a cumplirse, que en el caso resultó determinante para juzgar procedente la demanda en esta instancia.
c) disolución y liquidación se sujetarán a lo siguiente:
c1) La disolución tendrá efecto retroactivo, por aplicación de lo normado en el art. 97 L.S., al 30-4-95, oportunidad del más antiguo cierre de ejercicio financiero que informó el perito contadora (fs. 281).
c2) La disolución surtirá efectos respecto de terceros desde su inscripción registral, conforme al art. 98.
c3) El liquidador será designado judicialmente (art. 18 L.S., aplicable por remisión del art. 19).
c4) La liquidación se sujetará a lo normado por los arts. 101 y sgtes, en lo que fuere pertinente y en lo demás a lo establecido por el citado art. 18.
c5) La responsabilidad de los administradores y socios se sujetará a lo reglado por el apartado final del art. 18 y respecto de los socios a lo normado en el párrafo final del art. 19.
II). Por ello FALLO:
1) Haciendo lugar a la demanda entablada por R. A. B. y A. M. contra VIPARITA S.A. y, en con disponiendo la disolución y liquidación de la sociedad demandada en los términos y con los alcances expresados en los considerandos 5-c1/c5, que a tal efectos de claro aquí reproducidos.
2) Imponiendo las costas a la demandada en su condición de vencida (cód. proc., art. 68);
3) En atención a lo decidido precedentemente y al estado de la causa, procede regular los honorarios de los profesionales intervinientes en ésta, teniendo en consideración la naturaleza las pretensiones deducidas y la suerte que han corrido las mismas.
A tal fin, toda vez que en las presentes actuaciones se demandó por disolución y liquidación de sociedad, no resulta posible la cuantificación de un monto concreto y preciso que sirva de base en los términos del inc. a del art. 6 de la ley 21.839.
Por ello, en este caso, los emolumentos deben fijarse atendiendo a las demás pautas que dicha norma contempla, esto es, la naturaleza del asunto, la importancia, extensión y complejidad de la labor desarrollada, y la trascendencia económica de la pretensión comprometida en la contienda de autos (C.NCom. Sala A, in re “Miserocchi, Alejandro y otros c/ Sacreu S.C.A. y otros s/ Sumario s/ Inc. art. 48 de la ley 21.839”, del 24/9/90; y C.N.Com. Sala A, “Tito, Graciela C/ Club de Campo San Diego s/ Sumario”, del 26/03/97).
En tal virtud, regúlanse los estipendios de la siguiente forma:
a) los del Dr. EDUARDO HAISSINER, letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de PESOS –xxx. ;
b) los de la Dra. …, letrada patrocinante de la parte actora hasta fs. 286, en la suma de PESOS…-;
c) los de la Dra. …, letrada patrocinante de la accionante, en la suma de PESOS…-;
d) los del Dr.…, letrado patrocinante de la demandada, en la suma de PESOS…-;
e) los del Dr.…, apoderado de la demandada, en la suma de PESOS…-;
f) los de la Dra. …, perito contador en la suma de PESOS…-.
Por la incidencia resuelta a fs. 305/306, con costas a la demandada, regúlanse los honorarios de:
a) el Dr.…, letrado patrocinante de la actora, en la suma de PESOS…-;
b) el Dr.… letrado patrocinante de la demandada, en la suma de PESOS…-;
Se ha aplicado lo dispuesto en la ley 21.839 arts. 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33 y 39, teniendo en cuenta las pautas introducidas por su modificatoria ley 24.432 y Dec. ley 16.638/57:3.
Fíjase en diez (10) días el plazo de, pago, y hácese saber que los importes consignados supra no incluyen la alícuota correspondiente al I.V.A. que’ cupiere aditar.
4) Cópiese, regístrese, notifíquese por secretaría y oportunamente, previa determinación de la tasa judicial aplicable, archívense los autos.
MIGUEL FEDERICO BARGALLÓ. JUEZ
posted by Natalia Ferraro | 9:49 AM
1 Comments:
GRaCIAS POR EL APORTE!
:) me ha servido para mi clase de Sociedades, en la universidad nacional de cordoba.
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