ELSAES SCA

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. ADMINISTRACIÓN.

No es incompatible con la naturaleza de la sociedad en comandita por acciones la administración unipersonal o plural ejercida sin sujeción al régimen de directorio, no obstante que lo puedan constituir como facultad de los socios, afirmándose también diferencias entre el Instituto del directorio, propio de la sociedad anónima y, la administración de la sociedad en comandita por acciones, en aspectos tales como manifestación de la voluntad societaria, elegibilidad, revocabilidad y renuncia.

N° 31.277. CNAC. COM., Sala C, 26-09-1980.

ELSAES S.C.A.

2° Instancia. Buenos Aires, septiembre 26 de 1980.- ¿Es arreglada a derecho la resolución apelada?

El Dr. Patuel dijo:

Llegan estas actuaciones al Tribunal por la apelación interpuesta por Elsaes Comercial, Industrial e Inmobiliaria, Sociedad en Comandita por Acciones, contra la resolución N° 32/79 de la Inspección General de Personas Jurídicas, que “deniega la conformación” (f. 63) de los estatutos sociales de la misma por no ajustarse a lo normado en los arts. 255 y ss. ley 19.550.

La Inspección General de Personas Jurídicas ha interpretado en orden a las previsiones de los arts. 316 y 324, que las reguladas en la sección VII de la ley 19.550 son sociedades por acciones que se caracterizan por la participación de uno o más socios, personal, solidaria e ilimitadamente responsables, y no comanditas simples modificadas por la presencia de participaciones consistentes en títulos acciones, decidiendo en base a esos fundamentos, que en su estatuto deben tener organizado un directorio unipersonal o colegiado, en la forma prevista para las sociedades anónimas, sin perjuicio de las particularidades de la ya mencionada sección VII del Capítulo II.

El CCom. art. 391 establecía que en la sociedad en comandita cuyo capital en acciones fuese mayor que el de los socios solidarios, se aplicaban “las disposiciones del capítulo anterior sobre sociedades anónimas con las modificaciones establecidas en este capítulo”.

La ley 19.550 en su art. 316 fija que las sociedades en comandita por acciones “están sujetas a las normas de la sociedad anónima salvo disposición contraria en esta sección” (VIII)

Garo, al comentar las normas del art. 381, expresa “esta especie es reglamentada por las disposiciones relativas a las sociedades anónimas, en todo cuanto sea compatible con su naturaleza” (Garo, F. J. “Sociedades comerciales en particular” t. 2, p. 212)

Zaldívar, cuando considera el art. 316 –antes transcripto- en su correlato con el art. 324, fija como regla de aplicación que “la comandita por acciones se rige fundamentalmente por las disposiciones que regulan el tipo y las correspondientes a las anónimas, en la medida que éstas sean factibles de aplicación; tal factibilidad no se puede establecer a priori sino que tendrán que resolverse según el caso” (Zaldívar – Manóvil – Ragazzi – Rovira “Cuadernos de Derecho Societario”, t. 2. parte 2°, p. 659).

Fácil es advertir la identidad de criterio en la integración de las normas correspondientes a ambos tipos societarios.

La cláusula 5° que motivó que la Inspección General de Personas Jurídicas no conforme el contrato social de Elsaes S.C.A., establece: “Los comanditados Juan José Giusti … y Leopoldo Giusti… tendrán a su cargo la administración y representación legal de la sociedad, con el uso de la firma social en forma indistinta. Las asambleas podrán designar otros socios comanditados, los que durarán en sus funciones 2 años, siendo reelegibles, sin perjuicio de su remoción por justa causa, con arreglo a las prescripciones legales pertinentes. Son atribuciones y deberes de los socios administradores ejercer con las más amplias facultades y poderes de administración y disposición …”.

Elsaes S.C.A. fue constituida el 1/04/1959 y el contrato originario en su cláusula 6° estableció una administración plural a cargo de tres socios solidarios con las más amplias atribuciones, pudiendo adquirir derechos y obligar a la compañía, usando indistintamente la firma social para representarla y obrar en su nombre.

En el caso concreto a resolver se advierte que 17 años después de la constitución de la sociedad bajo el régimen del código de comercio, al proponer la adecuación del estatuto a la ley 19.550, los socios manifiestan la voluntad de mantener el régimen de administración plural bajo el cual desarrollaron su actividad societaria con la administración indistinta de los comanditados.

En los autos Jualán S.C.A. de fecha 31/10/77, la Sala D sostuvo que no es incompatible con la naturaleza de la sociedad en comandita por acciones la administración unipersonal o plural ejercitada sin sujeción al régimen de directorio, no obstante que lo puedan constituir como facultad de los socios, -voto del Dr. Julio Quintero, con cita a Malagarriga- afirmándose también en dicho fallo diferencias entre el instituto del directorio, propio de la sociedad anónima y, la administración de la sociedad en comandita por acciones, en aspectos tales como: manifestación de la voluntad societaria, elegibilidad, revocabilidad y renuncia (voto del Dr. Francisco M. Bosch).

Comparto los argumentos allí reseñados. Aún cuando se entiende que corresponde aplicar a la comandita la filosofía de la anónima como sociedad de capital que funciona intuitu rei (Zaldívar, op. cit. p. 658) no hay que olvidar los caracteres propios de la comandita que la ley sostiene, tanto al hacer la salvedad sobre las disposiciones en contrario de la sección VII, como con su remisión a lo preceptuado en la sección II (art. 324). Allí surgen las notas diferenciales en materia de administración. Mientras el cargo de director es esencialmente periódico y su responsabilidad está referida a los supuestos de mal desempeño (arts. 274 y 275) el administrador de la sociedad en comandita, con duración en el ejercicio de sus funciones por el tiempo que fije el estatuto (arts. 318 y 257) que también puede condicionar la remoción y aún la renuncia a la existencia de justa causa (arts. 319 y 129), asume así una responsabilidad solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones sociales (arts. 315 y 125) siendo posible su designación en el acto constitutivo por toda la vida de la sociedad.

En el caso en estudio, en el nuevo estatuto, la administración y representación de la comandita por acciones, ha sido confiada a dos socios comanditados con amplias facultades para actuar en forma individual e indistinta. Quienes integran la sociedad pudieron convenir una administración plural que funcionase como órgano colegiado, en cuyo caso sería aplicable un régimen de reuniones periódicas, en el que los temas a tratar fuesen resueltos por voluntad mayoritaria, pero al no haberlo convenido así, en una decisión que sólo hace a su interés, la exigencia de que actúe como órgano colegiado –a manera de directorio- resulta improcedente. No cabe, pues, imponer la aplicación de las normas de los arts. 255, 260 ley 19.550.

Por las consideraciones así expuestas y para el caso de que este voto fuese compartido, juzgo que corresponde revocar la resolución de la Inspección General de Personas Jurídicas N° 32.

El Dr. Quintana Terán, por análogas razones, adhirió al voto anterior.

El Dr. Anaya dijo:

Coincido con la conclusión a la que arriban los jueces que me preceden en la votación.

Sin perjuicio de la convicción doctrinaria y de las razones prácticas expresamente invocadas en la exposición de motivos, que condujeron a emplazar al tipo como una especie del género sociedades por acciones, la concreta disciplina legal que regula a la comandita por acciones deja el suficiente margen de duda que justifica el cuestionamiento traído por la recurrente y que, a su entender, debe resolverse a favor de la autonomía privada en el margen que de ello dejan los arts. 127, 128 y 136 ley 19.550.

Destaco en sustento de lo aseverado que el bien como portada general de la ley de sociedades establece la aplicación supletoria de las normas de la sociedad anónima (art. 316) ello se supedita a la inexistencia de disposición contraria en la sección VII. Pero además, sin perjuicio de la consagración de tal regla supletoria, se declara asimismo que las reglas concernientes a la disciplina legal de la comandita simple son también supletoriamente aplicables a las comanditas por acciones (art. 324). Esta doble remisión que en cada caso deja respectivamente a salvo lo dispuesto por la otra, no es la única dificultad que plantea el esclarecimiento del tópico, que a mi modo de ver no importa una problemática que deba resolverse en el plano fáctico y que, por ende, permita decidir caso por caso, sino que reclama una solución de carácter genérico –tal como lo ha entendido en orden a la administración de estas sociedades, la Inspección General de Personas Jurídicas- a través de una interpretación que permita superar la apuntada imprecisión de los textos legales mencionados.

Todavía cabe agregar que el panorama alcanza mayor complejidad si se advierte que en lo relativo a la denominación de la sociedad el art. 317 declara aplicable una regla de la sociedad colectiva (art. 126) en vez de remitirse al tercer párrafo del art. 134 que resulta la norma más adecuada por la incidencia de los principios inherentes a la razón social (Gervasio Colombo “Curso de derecho societario”, Bs. As., 1966, t. 2, p. 62). También respecto de la administración social rige a disciplina de la sociedad colectiva (art. 120) que es asimismo de aplicación para la sociedad en comandita simple (art. 156). Aunque a diferencia de lo en ella dispuesto en orden a que mediando justa causa cualquier socio puede demandar judicialmente la remoción, queda excluido de tal posibilidad el comanditario de una comandita por acciones que no represente el 5% del capital (art. 319). El supuesto de acefalía se soluciona con una regla común a la comandita simple en lo concerniente al plazo de reorganización (arts. 140 párr. 2° y 320 párr. 1° y otra emparentada con lo dispuesto por la sociedad anónima por el art. 258 (art. 320 párr. 2°), como igualmente se vinculan con ésta las reglas de los arts. 321, 322 y 323.

El panorama que dejo así sintéticamente descrito es ilustrativo de la hetereogeneidad que campea en el ordenamiento legal de las comanditas por acciones, que entorpece el hallazgo de una directiva adecuada para la selección de normas integrativas del escrito esquema con que el legislador traza esta disciplina.

En concreta relación con las reglas relativas a la administración solamente disponemos de lo preceptuado por los arts. 318, 319 y 320. Es en el primero de ellos que se encuentra la única expresa referencia que vincula su régimen con el del directorio de una sociedad anónima; pero ella tiende a la exclusión del límite temporal de la duración en el cargo impuesta por el art. 257. Los otros dos preceptos no concurren, como ya lo he señalado, a configurar esta administración como un directorio de sociedad anónima. Y a veces toma tal distancia respecto de ella que trasunta en la normativa el reflejo de una realidad diversa, la que indudablemente se origina en la existencia necesaria de dos categorías de socios. A punto tal que el art. 319, sin hacer literalmente distinción entre remoción del socio administrador con o sin justa causa, otorga al removido el derecho de receso o a transformar su participación en comanditaria. Esta solución es por cierto inconciliable con el régimen de la remisión “ad nutum” característica del directorio (art. 256 párr. 3°).

Es en consecuencia de todo lo que llevo expuesto que, frente a la oscuridad del régimen legal, ha de atenderse a la naturaleza de las cosas, y desde tal perfil debe computarse fundamentalmente la existencia de las dos categorías de socios, dato que conduce a la vecindad del tipo con la comandita simple en lo que concierne al aspecto del problema que está bajo examen. Si hay una categoría de socios que debe soportar ilimitadamente los resultados negativos de la actividad a cumplir a través de la empresa social y a la que en el orden corriente de las cosas le incumbirá la administración, se justifica el mayor margen de libertad para su organización que es característico de las sociedades por partes de interés, no mediando exigencia legal que imponga una determinada estructura al respecto y no advirtiéndose que con ello pueda sobrevenir perjuicios a terceros.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve revocar la resolución de la Inspección General de Personas Jurídicas N° 32 – Héctor A. R. Patuel. – Juan C. Quintana Terán. – Jaime L. Anaya (Sec. Marcelo Gebhardt).