“Díaz, Francisco c/ Álvarez, Mario Roberto y otro s/ cobro de sumas de dinero”

TRIBUNAL: CNCivil; Sala F

FECHA: 25/3/1997

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de marzo de mil novecientos noventa y siete, reunidos en Acuerdo los Señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. HIGHTON DE NOLASCO, CONDE y POSSE SAGUIER.

A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO dijo:

I.- El juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs. 1559/1577 y aclaratoria de fs. 1584, hizo lugar parcialmente a la demanda iniciada por Francisco Díaz por cobro de una suma de dinero, condenando a Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados a pagar una suma de dinero con más intereses. Asimismo, rechazó la acción interpuesta por el mismo actor respecto de Mario Roberto Alvarez a título personal. En cada caso, impuso las costas a la vencida.

Las diversas partes apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. 1609/1624, los que fueron contestados por la demandada a fs. 1650/1662. La demandada Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados expresó agravios a fs. 1636/1644 que fueron contestados a fs. 1645/1649.

De acuerdo a la sentencia, trata la presente de una relación entre el arquitecto Díaz y la accionada, que transcurrió durante largo tiempo, al punto que duró desde abril de 1976 hasta mediados de 1992, habiendo comenzado aun antes en 1964 bajo la forma de contratos por tiempo determinado.

Ha quedado reconocido que la accionada Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados es una sociedad de hecho, en la cual al tiempo de contestar la demanda, admitidamente eran socios el propio codemandado Mario Roberto Alvarez y otras dos personas que suscriben el Otrosí de fs. 691. La reclamación del actor Francisco Díaz en su escrito inicial es la de ser o haber sido también socio -si bien menor-, en calidad de "habilitado".

De conformidad a conclusiones de la sentencia, el actor era "habilitado" aunque no socio sino empleado. No obstante, el cobro de sumas impagas fue acogido favorablemente en cierta medida, por adeudársele habilitaciones devengadas entre enero 1988 y junio 1992, aunque se rechazaron otras cantidades correspondientes a participación social y honorarios impagos no admitidos, lo cual agravia a esta parte.

Las críticas formuladas contra la sentencia se refieren a los diversos aspectos involucrados en el caso, aunque radican especialmente a la existencia o inexistencia de sociedad entre Francisco Díaz y la demandada. Las de la actora atañen al alcance de la condena, quejándose de la admisión exclusivamente parcial de la acción. Ambas argumentan respecto del significado de la calidad de "habilitado" que ostentara Díaz; todo por las consideraciones que vierten y se analizarán.

II.- Existe en primer lugar un obstáculo procesal por el cual la demandada pide se declare desierto el recurso de la actora, cual es el de haberse presentado el memorial sin mayor aclaración respecto de la representación asumida por el letrado, tras el fallecimiento del arquitecto Francisco Díaz.

Efectivamente, fue tardía la denuncia de tal circunstancia la cual, por otra parte, fue puesta de manifiesto por la demandada. De todos modos, es de señalar que a fs. 1630/1633 comparece el mismo apoderado en representación de la cónyuge Gladys Emilse Greppi de Díaz, designada por el tribunal interviniente en el sucesorio de Francisco Díaz como administradora provisional, habiéndoselo tenido por parte en el carácter invocado a mérito de los instrumentos adjuntados.

A ello se agrega que esta Sala ha tenido oportunidad de resolver frente a lo estipulado en el art. 53 inc. 5 del Código Procesal respecto de los deberes de los apoderados procesales que, habiendo existido ratificación, no existe impedimento formal para la consideración de los fundamentos expuestos en el memorial por el que se intenta sustentar la apelación deducida por la parte contra el decisorio dictado (C. N. Civil, Sala F, 18-2-97, R. 206.071).

En consecuencia, entiendo que cabe sin más, proceder a examinar los memoriales.

III.- la parte actora se agravia en primer lugar por el rechazo de la acción en relación a Mario Roberto Alvarez pues entiende que, por aplicación del art. 1713 C.C., en tanto "Los acreedores de la sociedad son acreedores, al mismo tiempo, de los socios”, existe legitimación pasiva en relación a este demandado. Se queja de que los argumentos de la sentencia no se refieren a la cuestión que deciden.

Merece notarse que la sociedad -civil o comercial- es una persona diversa de sus socios; aun la sociedad irregular o de hecho tiene tal característica, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades personales que pudieran emanar de la actividad y que difieren según el tipo organizativo de que se trate.

Es que la sociedad es una persona jurídica (art. 33 C.C. y art. 2 ley 19.550). De ahí que resulten aplicables las consecuencias que dimanan de tal naturaleza, que hacen a la distinción entre la personalidad de la sociedad y la de sus integrantes (art. 39 C.C.), con consecuencias propias de tal situación.

El art. 1713 reconoce una excepción en el régimen de la responsabilidad de los socios, quienes son al mismo tiempo responsables de las obligaciones contraídas por el ente. Mas cabe señalar que, conforme al criterio mayoritario de la doctrina nacional, ello no supone negar la personalidad jurídica a la sociedad civil, sino que simplemente se trata de una regla que impone una suerte de garantía o fianza a cargo de los socios, pues ellos son quienes, en definitiva, obtienen beneficios a través de la actividad social. A tal punto es así que el mismo art. 1713 se refiere a los terceros, e incluye en ese concepto a los mismos socios cuando sus vinculaciones con la sociedad no derivan de su calidad de socios o administradores de la persona jurídica. Se ha dicho que el socio actúa como tercero cada vez que contrata con la sociedad, o tiene vinculaciones jurídicas con otro socio no relacionadas con el acto constitutivo, ajenas al objeto de la compañía y a lo que verdaderamente integra su personalidad (Llambías, Código Civil anotado, t. III-B, p. 435/439 y 517/527).

Tampoco subsiste controversia en la doctrina actual sobre el punto de la existencia de personalidad jurídica en las sociedades irregulares y de hecho, las cuales como tales pueden asumir derechos y contraer obligaciones, si bien dicha personalidad es limitada y precaria en tanto cada uno de los socios está autorizado a disolver el vínculo en cualquier momento sin que ello genere responsabilidad alguna (Llambías, ob. cit., t. III-B, p. 470/478).

De todos modos, las acciones de los socios entre sí (condición invocada por Francisco Díaz respecto de Mario Roberto Alvarez) se limitan a -o se resumen en- una: la de liquidación social. Por otra parte, aun admitiendo que el art. 1713 C.C. estableciera una responsabilidad directa y no subsidiaria de los socios respecto de terceros acreedores de la sociedad (y ésta fuera la calidad invocada por Díaz), éstos podrían ejercer acciones contra la persona jurídica, o contra los socios individualmente prescindiendo de la sociedad, mas no es admisible demandar conjuntamente a la sociedad y a los socios (Llambías, ob. cit., t. III-B, p. 474/475 y sus citas jurisprudenciales).

Los expuesto, agregado a los sólidos y claros fundamentos que basan la decisión del magistrado a quo motivan que propicie la confirmación en este aspecto.

IV.- El especial núcleo de la relación entre las partes está dado por la participación social o falta de participación social de Francisco Díaz en Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados.

Tal como lo afirma el magistrado a los fines del buen orden del razonamiento, el primer aspecto a determinar consiste en dilucidar el alcance del término "habilitado" invocado tanto por el actor como por los demandados.

Al actor se le dio el nombre de "habilitado"; y es relevante que ya en la demanda se habla de "socio menor" y en la expresión de agravios admite la actora que durante el tiempo que duró la relación (cerca de 30 años), todos estuvieron de acuerdo en que existían diferencias entre socios y habilitados; que existían diferencias de trato personal entre el actor y los integrantes de la sociedad, que se acepta surgen de la prueba.-

Considero que estas admisiones prácticamente de por sí son suficientes para confirmar el decisorio.

Pues, para que exista sociedad hacen falta varios elementos, entre ellos la affectio sociatatis.

Ha quedado aceptado y no se discute en autos que la sociedad Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados existe como sociedad de hecho de tipo civil.

Admitida la existencia de la sociedad, corresponde ingresar al análisis de la calidad de socio de hecho del arquitecto Francisco Díaz, la cual no se presume, especialmente cuando en el mundo del derecho se presentan otras figuras con caracteres asociativos que no constituyen sociedad.

La affectio societatis resulta implícita como una consecuencia de la base misma de toda sociedad: es preciso que la agrupación de personas se haya realizado con la intención de formar una sociedad, con cuya idea se define como la voluntad o propósito de cooperación en los negocios sociales, aceptando deliberadamente la participación en las utilidades y en las pérdidas. Si bien hubo alguna duda en algún momento, ahora se afirma la existencia de la affectio societatis como elemento esencial de la sociedad, caracterizada en base a la voluntad de colaboración, con sentido económico, sin relaciones de superioridad o dependencia entre los socios, con una deliberada aceptación de los riesgos propios de una explotación o empresa, y la exigencia de una conducta de los socios que anteponga, al interés particular de cada uno, el interés social de la entidad. Además, se pone el acento en la igualdad jurídica de los socios (Llambías, ob. cit., t. III-B, p. 435/450 y sus citas doctrinarias y jurisprudenciales).

Particular relevancia merece la noción de igualdad o colaboración igualitaria entre los componentes y de ausencia de relaciones de dependencia entre los contratantes, ya que se ha admitido que era inexistente en el caso de Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados y Francisco Díaz.

Así, se ha entendido que "Quienes han constituido y actúan en una sociedad deben hallarse en un mismo plano de igualdad de derechos y deberes, sin que exista subordinación, pudiéndose sólo diferenciarse en la cantidad o medida según sea el aporte e interés de cada uno, pero no en la calidad" (C.N. Com., Sala B, E.D. 43-147); que "Debe considerarse que existe sociedad si, además de fondo común, participación en los beneficios y contribución a las pérdidas, existe colaboración activa e igualitaria de sus componentes, lo que significa la carencia de relaciones de dependencia, para obtener finalmente un beneficio a dividir entre los contratantes, que es la intención que los ha aliado para formar la sociedad, es decir la affectio societatis" (S.T. Chubut, Sala I, E.D. 60-173); que "La affectio societatis es la voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales egoístas y no coincidentes con las necesidades de la sociedad para que ella pueda cumplir su objeto, manteniéndose durante la vida de la sociedad una situación de igualdad y equivalencia entre los socio? (C.N. Com., Sala A, E.D. 90-249); o que "La affectio societatis es ius fraternitatis, es la idea común de tratarse como iguales (C.N. Com., Sala C, E.D. 66-640).

También se ha resuelto que "La circunstancia de que sean fijadas las remuneraciones en base a un porcentaje de las utilidades obtenidas no es suficiente para tener por existente una sociedad mientras no se acredite una igualdad entre las partes que desvirtúe la subordinación que surge de las circunstancias que han llevado a su vinculación" (C.N. Com., Sala A, 31-5-72, jurisprudencia C. Comercio, inédito).

No puede invocarse una sociedad respecto de la cual nadie, ni el arquitecto Francisco Díaz ni sus supuestos socios, es decir Mario Roberto Alvarez y restantes firmantes del otrosí de conteste, se habían dado cuenta de que existía como tal. En tal rumbo, es errónea y contraria a derecho la apreciación del apelante en el sentido que es normal que los socios de hecho no piensen en términos de sociedad hasta que se plantean el momento de dividir los bienes, pues tal expresión es absolutamente contraria a la existencia de contrato (siquiera no formal) de sociedad, la cual se modela a estos fines y no se interpreta ex post facto.

Por otra parte, y ello es crucial, la apelante no refuta ni da cuenta de la abundante prueba documental ni testimonial mencionada en detalle y analizada exhaustivamente por el a quo, de la cual se desprende que no surge una relación de igualdad entre el actor y los demandados sino todo lo contrario, una dependencia o subordinación. Ello es así en tanto la sentencia describe y valora que el arquitecto Francisco Díaz fue removido de diversas obras encomendadas al Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados por mal desempeño, aspecto que no puede constituir sino un indicio en contra de la posición sustentada por el actor, pues es evidente que éste debió seguir las instrucciones impartidas por el Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados. Si bien a este argumento opone que, como en toda sociedad, la decisión de continuar o no un profesional en una obra se decidía por mayoría, ni siquiera insinúa que él participara en tomar este tipo de decisiones.

No se agravia, sino que admite los copiosos elementos de los cuales el a quo deriva que no surge una relación de igualdad entre el actor y los demandados ni, ello es lo más relevante, de que de tal desigualdad se desprende la inexistencia de sociedad.

Si existen dudas, ellas se disipan con la absolución de posiciones de Francisco Díaz, quien rinde su prueba confesional a fs. 1472/1474 a tenor del pliego de fs. 1468/1471, pues reconoce el actor que los contratos con los comitentes fueron firmados por el arquitecto Alvarez, y que no hizo ningún contrato con propietarios para tomar una obra, en las que trabajara durante 1976/1992.

V.- La distinción de la sociedad con otros contratos es a veces ambigua. Por ejemplo, cuando la locación de servicios presenta la característica de que el locador tenga derecho, además de a la retribución fija, a una participación en las utilidades (habilitación). No obstante, el criterio para diferenciar a un contrato de otro radica en la presencia o ausencia de affectio societatis, especialmente si se la considera sobre la base del criterio de que la affectio societatis supone la igualdad jurídica de las partes, con lo cual la situación de dependencia del habilitado o locador de servicio excluye la posibilidad de existencia de sociedad (Llambias, ob. cit., t. III-B, p. 443/444 y sus citas doctrinarias y jurisprudenciales).

Así, se ha entendido que “Es necesario tener en cuenta que no todo contrato en que la contraprestación se calcula sobre las entradas o beneficios es sociedad, pues el art. 310 del Código de Comercio preveía la habilitación, que es una forma de remuneración de los servicios de quien actúa subordinado al principal, consistente en una asignación de un porcentaje determinado o determinable sobre las utilidades o sobre una parte de los beneficios; la existencia de dependencia jurídica o subordinación propia de la habilitación repugna a la calidad de socio" (C.N. Com., Sala A, L.L. 43-417); "Es que la relación de dependencia que importa sustituir por completo la voluntad del subordinado hace que exista locación de servicios y no sociedad” (C. 3a. Trab. Córdoba, 3-4-59, C.J. XIII-373 citado por Salas, Código Civil anotado, t. lI, p. 352); y "Existe locación de servicios y no sociedad si se conduce como dueño único del negocio, aun cuando la otra parte esté remunerada con un porcentaje de utilidades y celebre contratos por cuenta del principal, teniendo a su cargo tareas materiales de vigilancia y ejecución del negocio" (C.N. Com., Sala B, 2-5-56, L.L. 83-628).

La situación descripta surge palmariamente del art. 110 de la ley de contrato de trabajo, según el cual "Si se hubiese pactado una participación en las utilidades, habilitación o formas similares, éstas se liquidarán sobre utilidades netas”, pues la participación en las utilidades de la empresa es una de la modalidades que puede revestir el salarlo, por lo cual los pagos que en tal concepto reciba el trabajador tendrán carácter remuneratorio. Esta forma de ganancia adicional del trabajador prescinde de sus rendimientos o méritos personales y basa su cómputo en las utilidades de la empresa, persiguiendo así fines distributivos más que conmutativos. En cambio la habilitación constituye una forma de participación individual del trabajador en las ganancias de la empresa, que se conviene en favor de determinados trabajadores, por lo general empleados de alta categoría (Meilij, Gustavo Raúl, Contrato de trabajo, Bs. As., 198 1, t. lI, p. 38/41, con cita de Krotoschin, Tratado práctico de derecho del trabajo, Bs. As, 1978, t. I, p. 273).

Es transparente y hay que tener en cuenta que estas formas complementarias de remuneración del trabajador no hacen a éste socio de la empresa, ni cabe que responsabilicen al empresario por la mala gestión que impida la realización de utilidades, aunque el empleado puede inspeccionar la documentación que fuere necesaria para verificar las ventas o utilidades (art. 111 ley de contrato de trabajo; Mellij, ob. cit, t. II, p. 38/41).

La expresión referida a las utilidades netas debe ser tomada en sentido técnico - contable, es decir que menta a las utilidades que resulten de un balance ajustado a las normas legales y usuales que rigen su confección. Pero no será necesario que tales utilidades sean líquidas y realizables, ya que no tiende a su reparto, sino a tomar su monto nominal como base de una remuneración laboral complementaria de la principal, aunque puede pactarse en contrario (Meilij, ob. cit, t. lI, p. 38/41 ).

En tal contexto, el pago al arquitecto Díaz de acuerdo a utilidades netas, implica su contribución a los gastos o, mejor dicho, la detracción de éstos del cálculo, para luego pagarse de acuerdo al neto (no bruto) de utilidades. Y no otra cosa se ha probado, no habiéndose desvirtuado la fundamental conclusión del magistrado según la cual, una cosa es aportar a los gastos y otra muy diversa, a los quebrantos.

La mención de haber Díaz pedido al hijo del arquitecto Mario Roberto Alvarez la cantidad de $ 2.000 para cubrir sus necesidades (absolución de posiciones fs. 1473 vta., respuesta 16a.) tampoco se compadece con la posición de un socio que, en todo caso y si recibe poco y contribuye a las pérdidas, no tiene posibilidad de "pedir aumento".

VI.- Tal como el juzgador bien lo ha dicho, todo el modo de considerar al actor como diverso a un socio que se desprende de la adecuadamente merituada prueba, se corrobora con el tratamiento contable de su impuesto a las ganancias.

No ha juzgado el magistrado esta probanza aislada, sino dentro de un contexto total de reconocido trato diferenciado, de subordinación en su actuación y presencia en la obra que le correspondiera. Además, tal tratamiento impositivo no surge solamente de la pericia, sino que la conclusión se ve avalada por el informe del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de fs. 1464/1466, no controvertido en esta instancia.

El a quo ha dicho expresamente que, de acuerdo a la doctrina de los propios actos, el actor no se consideraba socio, lo que se desprende de los recibos firmados por él y también por él acompañados. Esta terminante deducción no ha merecido críticas razonadas, pues no la es que "quien le liquidaba los haberes al actor no lo consideraba socio". Todo lo contrario, pues si nadie lo consideraba socio, y ni él mismo había advertido que lo era o consentía la liquidación como si no lo fuera, insisto en que -claramente- no existía la invocada sociedad.

VII- Como prueba a su favor indica la actora la existencia de encomiendas profesionales registradas a su nombre en el Consejo Profesional de Arquitectura y en la Municipalidad, y la responsabilidad que ello implicaba, la cual tiene un valor económico.

La subordinación de un profesional universitario tiene características especiales, pues surge de limitaciones en el ejercicio de la actividad profesional manifestadas a través de la imposición de horarios, planillas, controles regulares, sometimiento a fiscalizaciones, las cuales son notas tipificantes de una relación laboral (C.N. Trab., Sala VII, 30-6-93, Rep. L.L. 1994-466).

Efectivamente, quien a nivel de titular de un diploma universitario ejerce su profesión -independientemente de que lo haga a título personal o en relación de dependencia- tiene responsabilidades personales y profesionales. Ello ocurre con un médico que trabaja en una clínica o en un hospital, por ejemplo, a quien no se le discute su relación de dependencia como empleado o subordinado, pero se lo requiere como eventual agente de un daño a la salud. Similar situación podría darse con un arquitecto en caso de ruina del edificio, tal como lo afirma el apelante. Mas, de ello no se deriva la calidad de socio, por lo cual la argumentación deviene jurídicamente inconsistente.

VIII.- Se queja la actora de no haberse considerado que durante los meses de diciembre 1983, marzo 1984 y abril 1984 Francisco Díaz participó en los quebrantos de la sociedad, lo que cree acreditado con la documentación obrante a fs. 883/885.

En tales instrumentos, consistentes en liquidaciones contables de la demandada reconocidas por ésta en su autenticidad, encuentro que Díaz figura como "habilitado" a diferencia de los socios; y que, tratándose de meses en que hubo utilidad, ésta se distribuyó. De tal modo, por su habilitación Francisco Díaz cobró 26.122,49 unidades monetarias en diciembre 1983, 49.145,44 en marzo 1984 y 57.804,48 en abril 1984. A ello se agrega la percepción de 167.514,35 también en marzo 1984, que se desprende de fs. 888. Los mismos importes hacen su aparición en el comprobante de retención impositiva de fs. 281, correspondiente a diciembre 1983 (faltan los de 1984).

IX.- De acuerdo a la pericia contable, no existió aporte por parte de Francisco Díaz. No obstante, la participación en un fondo de reserva se le liquidó de conformidad según el recibo fechado 31-5-91 por U$59.280 (fs. 492) del que específicamente se desprende que nada tiene que reclamar por tal concepto, lo cual coincide con, o es consecuencia de, la finalización de su condición de "habilitado", para pasar nuevamente a percibir sumas fijas. En atención a que le fue devuelto íntegramente, no enjugó pérdida alguna, ni es aporte social, al no haber habido disolución; y, si lo fuera, habría percibido su “parte”.

X.- Las alegaciones respecto a eventuales faltas de contribuciones a cargas sociales, obras "en negro" sobre las que deban liquidarse honorarios, etc. exceden el ámbito de la litis y no fueron oportunamente propuestas por lo que cabe considerarlas inadecuadas al principio de congruencia. Ni es tampoco objeto de discusión si el actor era empleado o locador de servicios o, en su caso, si existe distinción jurídica entre estas figuras.

Cierto es que no puede fallarse ultra petita y así lo determinan los arts. 34 inc. 41 y 163 inc. 61 del Código Procesal, pudiéndose de lo contrario incurrir en arbitrariedad. A ello se agrega que el art. 277 del Código Procesal expresamente pauta la situación de los poderes de la magistratura que conoce en grado de apelación, al indicar que "el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia".

Ello es así en tanto el tribunal de alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra limitado, al poder tratar sólo aquello que fue materia de conocimiento en la primera instancia. Es decir que existe un límite máximo, determinado por los capítulos propuestos a la decisión del juez. Esta limitación es propia del principio de congruencia en relación a cuanto fuera sometido al magistrado. Las cuestiones que no hubieran sido propuestas al tribunal de primera instancia no pueden serlo al tribunal de segunda, con algunas excepciones que no son del caso pues son ajenas a los autos. En consecuencia, el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de segunda. El límite del poder de la alzada lo constituye el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos de constitución del proceso (conf. Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., 1983, tomo lI, p. 438; Fassi, Santiago C., Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial, Bs. As., 1975, t. 1, p. 482; Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., 1969, t. lI, p. 573; y respectivas citas).

En el caso de autos, ninguna de las argumentaciones o defensas que ahora se intentan constituye una queja a parte alguna del fallo de primera instancia; se trata, sin más, de nuevas cuestiones que se pretende por esta vía introducir. En suma, este aspecto de la presentación no contiene críticas que se ajusten a las constancias de autos, ni verdaderos agravios, lo que motiva que proceda declarar la deserción en los términos del art. 266 del código de forma.

XI.- En atención a no haber existido sociedad, nada cabe como daño moral por la separación.

De todos modos, resulta de la prueba que el actor resignó voluntariamente su calidad de "habilitado", lo cual se desprende del recibo del 31-5-91 en el cual puede leerse tal aceptación, a lo que se agrega la continuidad en tareas a cantidad fija hasta junio de 1992, la cual se desprende claramente, no sólo de la propia explicitación, sino también de los términos de los contratos de abril 1990 (fs. 480/481), y subsiguientes, todos del mismo tenor.

Si hubiera alguna duda sobre el carácter que revestía el arquitecto Díaz, ésta se disipa de la sola lectura de los contratos. En efecto, de acuerdo a la cláusula primera, el profesional colaboraría en la confección de planos, pliegos y demás trabajos relativos a la documentación técnica de la obra Avda. del Libertador 4444. La cláusula segunda fijaba un plazo de tres meses (el cual se fuera renovando luego por sucesivos contratos); la tercera una cantidad fija como honorario único y total por las tareas comprometidas.

De especial relevancia es la cláusula cuarta, pues de la misma se desprende una transparente relación de dependencia. Reza la misma: "El arquitecto deberá concurrir al lugar que se le determine de acuerdo a los trabajos a su cargo, todos los días hábiles y en los horarios que se fijen a fin de que las tareas en El Estudio o en la obra puedan cumplirse en forma armónica, de acuerdo a las directivas técnicas impartidas por los titulares de El Estudio, en consideración a la necesidad de ensamblar la labor de El Profesional con la de los técnicos y personal administrativo que cumplen horarios preestablecidos”.

Para más, se agrega en la cláusula quinta que: "Es obligación de El Profesional cumplimentar con responsabilidad y contracción las tareas que se le encomienden y la observación de las normas vigentes en El Estudio, siendo causal de rescisión del presente convenio, no sólo el mal cumplimiento de sus funciones, sino también la mala conducta, intrigas y otros hechos análogos que, debidamente documentados, puedan afectar las tareas, disciplina y prestigio del Estudio". Y, por si esto fuera poco, adiciona en la cláusula séptima, "Ante la eventualidad de rescisión anticipada o imposibilidad de renovación el profesional renuncia, desde ya, a todo reclamo por presunta autoría intelectual y/o lucro cesante”.

Es evidente y palmario que el arquitecto Francisco Díaz, jamás pudo haber suscripto tales contratos si hubiera sido socio del Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados. Por otra parte, también es claro que a partir de ese momento no existió más su carácter de "habilitado", con un modo de percepción a través de porcentaje sobre utilidades (lo cual hace también perceptible que la referencia del recibo del 31-5-91 debió hacerse al 31-12-89 y no al 31-12-90). La diferencia con la desvinculación del socio es también clara, pues no le correspondía, como a quienes fueran integrantes de la sociedad, una participación en los negocios pendientes.

XII.- Para finalizar, es de destacar que, en el propio escrito de demanda, se describe al "habilitado" como un socio menor, en referencia exclusiva a su participación en las utilidades. Luego, agrega el actor, aunque sin fundarlo adecuadamente, “...pero jurídicamente se trata de un socio en los términos del artículo 1667 del Código Civil", para pasar a expresar que en el período posterior a su ingreso "en la sociedad" el arquitecto Díaz participó en las utilidades y en las pérdidas, lo cual parece confundir con el aporte a los gastos que bien distingue el juzgador, pues no alcanza a desvirtuar que no existieron quebrantos o pérdidas, conclusión pericial y judicial respecto del período analizado por el experto contable.

También admite en su escrito inicial que no participaba en la administración de la sociedad, que ni siquiera sabía el movimiento económico financiero de ésta, salvo en cuanto le informaban el arquitecto Alvarez o el contador, y el modo de referirle a su " deshabilitación" al absolver posiciones a fs. 1472 vta. no da cuenta de su calidad de socio sino de un subordinado respecto de quien se toman decisiones por los superiores.

Ello, adicionado a lo que antecede, es más que suficiente, a mi entender, para confirmar en lo principal de la sentencia, es decir en la falta de calidad de socio de Francisco Díaz en relación a Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados.

Lo dicho conlleva también a confirmar el rechazo de la acción en sus consecuentes aspectos económicos de participaciones, lucro cesante y daño moral.

XIII.- la demanda subsidiaria por cobro de honorarios respecto de la dirección por una locación de la obra construida en el inmueble Avda. del Libertador 4444 también fue rechazada por el a quo y, desde ya, adelanto que comparto tal criterio.

A más de las argumentaciones del juez no debidamente refutadas respecto de su calidad de dependiente o mero colaborador, con lo cual el rechazo se funda de manera inequívoca en la propia normativa del arancel mencionada por el sentenciante y no desvirtuada en su aplicación (art. 4º decreto ley 7887/58), el supuesto contrato locación de obra, tal como lo afirma la demandada, se habría firmado, de acuerdo a la presentación ante el Consejo respectivo, con otra persona propietaria de la cosa y no con el Estudio, por lo que -tal como se aduce en el conteste- existiría falta de legitimación pasiva respecto de éste.

Además, en los contratos posteriores a 1990 en los que el actor Francisco Díaz percibía sumas fijas por honorarios, se le abonó su trabajo en tal inmueble, pues a él se refirieron tales contratos de servicios; en los que, por otra parte, reitero que se desprende palmaria su situación subordinada, absolutamente incompatible con la de máximo y único director, con derecho a honorarios por la obra; máxime si se tiene en cuenta que al absolver posiciones a fs. 1472 vta. Francisco Díaz indica que la obra Avda. del Libertador 4444 se inició a fines de 1989, y que se le pretendieron asignar culpas por quejas u observaciones del propietario "después de que se retiró de la obra", lo cual reafirma no haber ejercido jamás la pretendida dirección.

XIV.- Por su parte, la demandada Estudio Arquitecto Mario Roberto Alvarez y Asociados se queja de haberse admitido una cantidad de dinero como adeudada al actor, quien a su vez considera insuficiente la reconocida de acuerdo a lo realmente devengado.

En primer lugar, es menester analizar el concreto agravio de la demandada, según el cual el tema de las diferencias por habilitaciones no abonadas no formó parte de la litis, pues es efectivamente así: el reclamo del actor arquitecto Francisco Díaz fue como integrante de la sociedad y luego subsidiariamente, por honorarios de la obra Avda. del Libertador 4444, mas no se reclamaron diferencias atrasadas por habilitaciones, ni desde 1988 ni anteriores.

Por razones de buen orden, trataré en primer lugar si la inclusión de la apelante en la condena lo fue ultra y extra petita, pues en tal caso, devendría inoficioso considerar los restantes agravios.

Efectivamente, el mentado principio de congruencia, al que debe ceñirse el Juez al fallar, establece el marco de la decisión, limitándolo a las cuestiones sobre las que ha quedado trabada la litis. Se ha dicho que “La congruencia consiste en la relación inmediata y necesaria que debe existir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el Juez...” y “La incongruencia se produce por juzgar más allá de lo pedido (ultra petita), fuera de lo solicitado (extra petita) o por omisión de resolver cuestiones planteadas (citra petita) ... (conf. Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., 1983, t. II, p. 142).

En el caso de autos, las pretensiones concedidas no fueron esgrimidas ante el juez de primera instancia ni incluidas en la demanda, por lo cual es cierto que el decisorio, en tal medida, excede de la traba de la litis y corresponde revocarlo.

Basta leer la demanda para advertir que el actor pide por liquidación de negocios societarios pendientes a partir de 1990; más, y ello es decisivo, a partir de 1990 reconoce –y ha suscripto sobre ello específicos contratos ya examinados, que permaneció en la firma accionada con una suma fija por locación de servicios. La pretensión de una cantidad mayor se desprende de la –para él pendiente- liquidación de los negocios societarios o, en su caso, de la dirección de obra de la construcción del inmueble Avda. del Libertador 4444 subsidiariamente invocada, pero no de diferencias de habilitaciones anteriores.

Menos que menos estuvieron en juego en las litis las retroactividades presumidas en el punto XV del memorial.

Si existieran dudas, ellas también se disipan con la absolución de posiciones de Francisco Díaz, quien rinde su prueba confesional a fs. 1472/1474 a tenor del pliego de fs. 1468/1471. El propio actor indica claramente que cuando tuvo la categoría de habilitado le pagaron y que tenía a su disposición pedir información, pero como era una sociedad de total buena fe, no lo hacía (respuestas 13a. y 14a.).

La revocatoria que propicio de esta parte de la sentencia hace innecesario ingresar a los agravios de la actora en relación a las cantidades a pagar.

XV.- En lo referente al desinterés de la demandada en la pericia de arquitecto, considero que en tanto el juzgador consideró necesaria la prueba y la valoró a los fines que se desprenden de su decisorio, tratándose por otra parte el arquitecto de un profesional adecuado al tipo de caso, en que se encuentra en juego la percepción de honorarios de un arquitecto, habiéndose demandado al Estudio de otro arquitecto, el dictamen tenía fundamentación suficiente en su realización como para que no sea pertinente eximir a la demandada de la eventual contribución a sus honorarios. Destaco que, de haberse admitido la acción, los elementos aportados hubieran sido relevantes por lo cual la prueba no carecía de utilidad. No puede evaluarse la utilidad de un dictamen según prospere o no la acción.

Por otra parte, aun manifestándose sobre la inutilidad de la pericia, la demandada contestó traslado de ésta a fs. 1412/1413, lo cual da cuenta de que no era absolutamente indiferente a su contenido; o, dicho de otro modo, que éste no era totalmente inocuo en relación a su parte.

SI mi voto es compartido, propongo en consecuencia la revocatoria de la sentencia respecto de la admisión de la acción por las cantidades reconocidas por el a quo, la cual en consecuencia se rechaza totalmente, quedando confirmada en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios; con costas a la actora en ambas instancias (art. 68 Código Procesal).

A la cuestión propuesta, la Dra. CONDE dijo: Me adhiero al enjundioso voto de la Dra. Highton de Nolasco. El Dr. POSSE SAGUIER dijo: Adhiero al preciso voto de la Dra. Highton. Con lo que terminó el acto.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO – ANA MARÍA CONDE – FERNANDO POSSE SAGUIER

//nos Aires, marzo 25 de 1997.

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia respecto de la admisión de la acción por las cantidades reconocidas por el a quo, la cual en consecuencia se rechaza totalmente, quedando confirmada en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios; con costas a la actora en ambas instancias (art. 68 Código Procesal).

La consideración de los honorarios se difiere hasta tanto se practique regulación en la instancia anterior.

Notifíquese y devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO – ANA MARÍA CONDE – FERNANDO POSSE SAGUIER

José María Perrone. Secretario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.